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略论立案监督的制度保障/赵景川

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 05:45:31  浏览:8579   来源:法律资料网
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略论立案监督的制度保障

赵景川   顾苗
(安徽大学法学院 合肥 230039)

摘 要:本文针对我国立案监督制度在实践中面临的困境,提出了改革和重构立案监督保障机制的主张。作者首先分析了当前我国立案监督保障机制的现状及成因,指出其不足之处,并认为立法的缺失是造成这种情况的根本原因;接着作者提出了改革和重构的思路:对公安机关的立案监督保障,立法应明确建立四层相应制裁措施,对人民检察院自侦部门的立案监督保障在保留目前这种内部监督的前提下,创设检察审查会制度,实现监督目的。
关键词:立案监督;制度保障;检察审查会
Discussion on safeguards of supervision over placing cases on file
Zhao jingchuan  gu miao
(the school of law, Anhui university, Hefei, 230039)
Abstract: Directing against the predicament of supervision over placing cases on file in practice, this article holds that its safeguards should be reformed and rebuild. At first, the author analyzes the safeguards of supervision over placing cases on file in our country now, points out its weakness, and thinks that legislation is the fundamental reason. Secondly, the author raises his thinking: to public security organization, legislation should establish sanctionative measures at four layers;to procuratorial organization, legislation should reserve the internal supervision, and create examinational committee to achieve supervision over placing cases on file.
Key words: supervision over placing cases on file; systematic safeguard; examinational committee

有人类历史以来,监督一直是权力行使过程中的一个永恒的话题,因为“一切行使权力的人都会滥用权力,这是一条万古不易的经验,有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”,“要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”[1]因此立案监督在刑事诉讼法的修改过程中也应运而生,但与其他诉讼监督制度相比,该制度的设计仓促而又粗略。“法的生命在于它的实施”[2],立案监督制度要想在刑事诉讼中占有一席之地,良好的制度设计必不可少,显然当前的制度设计远远达不到这个要求。我国的不少学者已经对这个问题进行了研究,然而一个突出的问题仍未得到解决,即立案监督制度的保障机制怎样去建立?如何去运行?笔者在本文中试以我国现行法律规定为依据,对此问题进行探讨!
一、 立案监督制度保障机制的司法现状及成因
刑事诉讼法已经确立了对公安机关和人民检察院自侦部门立案工作的监督制度,但是一个不容忽视的事实是,立案监督工作总显得力不从心,人民检察院的立案监督缺乏足够的权威性和独立性,缺乏科学的运行机制和强制性的约束手段,立案机关可以随意地将监督机关的监督活动抛在一边。通过下面这组数字的比较,可以清楚地看到这个事实:刑事诉讼法修改三年以来,全国检察机关共受理立案监督案件33960件,要求公安机关说明不立案理由29233件,公安机关接到说明不立案理由通知书后主动立案8883件,经审查认为公安机关不立案理由不成立通知立案16102件,公安机关已经立案15746件。[3]这种情况的存在严重的影响了人民检察院监督职能的发挥,对于立案监督制度的良性运行和健康发展极为不利。
从根本上讲,这是立法规定的缺失造成的:
(一) 刑事诉讼法第87条建立了对公安机关立案工作的监督制度,但这只
是一条原则性、笼统性的规定,缺乏具有可操作性的程序规定。虽然而后最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》对其程序规定进行了比较详细的补充,但我们应当看到,刑事诉讼法第87条及相关规定均是“柔性规定”,都只规定,“人民检察院有询问不立案理由和通知公安机关立案的权力,公安机关应说明不立案的理由和执行人民检察院的立案通知”。而对于公安机关拒不说明不立案理由和拒不执行人民检察院立案通知的行为如何处理,立法却没有规定相应的制裁措施,即对公安机关没有绝对的适用效力。而从理论上讲监督的重要特点是高度的权威性和强制性,因而缺乏强制力保障的监督只能徒具虚名,实际效果不得而知。立法对此的回避态度使得公安机关有了对抗立案监督的一块“挡箭牌”,也阻碍了立案监督制度的有效运行。在此情况下,实践中人民检察院往往通过以下措施解决与公安机关之间产生的冲突:(!)建立特别的工作制度,如立案监督协调机制,加强与公安机关的联系与沟通。发现监督线索后,自己先进行初查核实,再通知公安机关及时立案,尽量避免公安机关产生抵触心理;(!!)通过有关政府部门,主要是政法部门进行协调,保证立案监督的实现;(!!!)积极争取人大的支持,必要时报请人大个案监督,对公安机关拒不执行人民检察院通知的行为,由人大敦促公安机关及时执行。但缺乏法律依据的上述做法总是困难重重,而且实践也证明了它的不足之处:(!)这些做法效力或者十分有限,或者适用范围不广,而且即使达到监督目的也浪费了大量人力、物力和财力,有违诉讼效率原则;(!!)由于监督手段仅仅局限于“纠正违法通知书”、“司法建议”之类,削弱了监督手段的强制力,最终对违法行为的处理或者“不了了之”,或者以“下不为例”告终,立案监督的目的没有完全实现。
(二) 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第379条的规定:“人民检察院审
查逮捕部门或审查起诉部门发现本院侦查部门对应当立案侦查的案件不报请立案侦查的,应当建议侦查部门报请立案侦查;建议不被采纳的,应当报请检察长决定。” 可以确定我国已经确立了对人民检察院自侦部门的立案监督制度。而且依照该规定,对人民检察院自侦部门立案工作的监督主体是同级人民检察院的审查批捕部门或审查起诉部门,笔者对此规定的可行性持怀疑态度。(!)根据《中华人民共和国人民检察院组织法》第三条:“……检察长统一领导检察院的工作。……”即人民检察院内部的工作制度是检察长负责制,因此现行的对人民检察院自侦部门的立案监督实际上是同一检察长领导下的两个部门之间的监督活动,而且最终的决定权还是在检察长手里,这就可能出现以下问题:检察长刚刚根据自侦部门的材料做出不立案决定,审查批捕部门或审查起诉部门又拿同样(或基本相同)的材料要求检察长做出立案决定,这就使检察长陷入两难境地,而要求检察长以同样的材料推翻自己刚刚以此做出的决定恐怕有点勉为其难。这样就很可能使立案监督空有形式,无法发挥实际作用;(!!)腐败由内而生,所以虽然会产生“谁来监督监督者”的悖论,人们还是更乐意在一项权力之外设立监督权来实现监督。所以不论制度设计再好,同一机关内的两个部门之间的监督总是一种内部监督,难逃自我监督之嫌,“要求一个人既是监督者,同时又是被监督者,这就是想混淆监督关系”。因此依靠规则确定的监督主体来保障立案监督工作的顺利进行,是让人怀疑的。而且即使将监督主体延伸到检察委员会,恐怕也难免这种结果。
因此我国现阶段建立的立案监督制度的保障机制只能说是非常的不完善,这也是以后对立案监督制度进行完善需要予以重点关注的一个问题。
二、 构建立案监督制度保障机制的初步设想
基于上述分析,笔者以为,应当借鉴世界其他国家在监督制度方面的一些做法,并结合我国国情构建我国立案监督制度的保障机制。鉴于公安机关和人民检察院自侦部门的立案工作的不同特点,再加上立法上确立了分别不同的立案监督工作机制,笔者认为很有必要对其分别进行论述:
(一) 对公安机关的立案监督制度
完善对公安机关立案工作的监督制度的保障机制,主要就是确立人民检察院立案监督的权威性和独立性,使其立案监督活动得到强制力的保障。同时应当对人民检察院的立案监督活动程序应当做出细致的规定,如人民检察院如何实行监督,何时、以何种方式进行监督,有哪些发言权,可采取哪些措施等都应是法律应当明确加以规定的问题。其中最为重要的一个问题就是要确立人民检察院在立案监督的过程中对公安机关违法行为可以采取的制裁措施,笔者以为根据公安机关的相应行为可以建立以下四个层次的对应制裁措施:
(!)对于公安机关在立案过程中的轻微违反程序的行为,如不尊重当事人的权利的行为,相关法律手续办理不健全等,可以予以口头警告,必要的情况下可以要求相关责任人员出具保证书,表示不再犯类似错误之意。
(!!)对于公安机关在立案过程中的较为严重的违反程序的行为,并且导致违法不立案或立案的后果的情形,在保留人民检察院发出“纠正违法通知书”等权力的基础上,赋予其中止公安机关违法行为的权力。必要的情况下,可以将自己意见向自己上级部门报告,由上级部门通知公安机关的上级部门督促公安机关纠正违法行为。
(!!!)公安机关在立案过程的严重违法行为,经发出纠正违法通知书等以上相关措施后,仍拒不纠正的,可以向同级监察部门提出建议,由监察部门对有关责任人员予以处分。必要的时候,可以向人大提出个案监督建议,由人大对公安机关及相关责任人员予以处理。
(!!!!)立案过程中的违法行为往往同司法腐败问题相关,如不立案或降格为行政处罚、劳动教养处理的案件往往与徇私舞弊,收受贿赂有关等。这些都是严重的犯罪行为,人民检察院在监督过程中一旦发现上述线索,必须将其移送有权机关处理,不得姑息处理。
(二) 对人民检察院自侦部门的立案监督制度
完善对人民检察院自侦部门立案工作的监督制度的保障机制,牵涉到一个制度重建的问题。因为前面的分析已经说明当前确立的对人民检察院自侦部门立案工作的监督制度只是一种内部监督,或者甚至可以说只是人民检察院内部的一种工作方式,而远非一种作为制度的立案监督。因此,对人民检察院自侦部门立案工作的监督制度的重构是必要的,而在此过程中同时也就确立了对此种监督制度的较为完善的保障机制。
从根本上讲,决定是否立案同决定是否提起公诉一样都是人民检察院行使自由裁量权的行为,而我国立法当前恰恰缺少对人民检察院行使自由裁量权进行限制的制度。笔者在此方面较为认可日本刑事起诉制度中的“检察审查会制度”。日本的“检察审查会”是第二次世界大战后,联合占领军占领日本时创立的,是美国小陪审团或大陪审团观念同日本特点相结合的结果。这项机制的主要职能是对公诉人的不起诉决定进行审查,以确定不起诉决定是否适当,即依靠公众参与控制检察官自由裁量权的滥用,故联合力量最高司令部(SCAP)将其描述为“预防检察官不起诉案件的安全装置”。[4]
笔者以为,在保留目前我国人民检察院这种内部监督的前提下,参照日本的“检察审查会”制度,再结合我国特色的陪审制度,创设一种“检察审查会”制度,不失为一种对人民检察院的立案工作进行限制的良好制度设计。但一种制度要想获得较强的生命力,良好的制度设计必不可少,笔者认为,检察审查会的基本构造可以如下:
首先,明确检察审查会成员的产生和组成。笔者以为其成员的遴选途径应当相对严格,在我国采取人大任免的方法较为妥当,在某些情况下也可以由人大代表兼任,但应当明确其监督与人大对人民检察院的工作监督不同;其组成人数结合各地情况,可以为3人以上11人以下单数较为合理。
其次,应当明确检察审查会的性质和相关权力。检察审查会应是非专业性的顾问团体,其任务之一是审查人民检察院不立案决定权(还应包括不起诉决定权等,本文就不作论述)的运用。它经以下两种方法中的一种就可以开始调查程序。(1)遭受犯罪行为损害的人或授权作代理的人可以申请审查会审查,该审查会必须根据这些请求进行调查;(2)根据大多数成员的投票,审查会也可以自行开展调查。检察审查会可以秘密的调查该项请求,可以为审查而传唤证人,询问检察人员,以及征求专家意见。然后,检察审查会根据大多数人的意见可以提出以下两种建议中的任何一种:不立案决定适当,不立案决定不适当,并向人民检察院提交书面建议。
再次,对于是否赋予检察审查会的书面建议约束力的问题,也即对这种监督制度的保障机制问题。结合我国司法实践,笔者以为,目前赋予其书面建议约束力弊大于利,原因如下:一旦检察审查会的建议具有约束力,可能使一部分无辜犯罪嫌疑人被迫进入刑事司法程序,虽然通过审判程序可以最终判决被告人无罪,但在我国这个犯罪耻辱感较强的国家,其造成的恶劣影响不可低估。因此,笔者认为对自侦案件的立案决定权应当掌握在人民检察院手中,检察审查会的书面建议应当仅具有说服性而没有约束力更为妥当。但并不能因此而说检察审查会的建议毫无意义,我们可以想象,尽管人民检察院享有立案的最终决定权,但无论其权力如何强大和稳定,也没有哪个人民检察院愿意经常遭到人大的质询和传媒的强烈批评,如果他选择不理睬检察审查会的书面建议。这样,检察审查会的控制至少逼迫人民检察院在反对书面建议前多思考两次,因此即使检察审查会制度是作为一种社会控制制度而设立,没有任何法律权力约束人民检察院,它也是可以达到监督目的。
参考文献:
[1](法)孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].北京:商务印书馆,1982.154.
[2](美)庞德.通过法律的社会控制[M].北京:商务印书馆,1984.
[3]人民检察院立案监督三年小结[N].法制日报,2000-3-21(8).
[4](美)马克·D·维斯特.检察审查会:日本对检察官自由裁量权问题的处理[J].陈岚译.外国法学研究,1994,
作者简介:
顾苗,女,安徽合肥人,230031,xingchi0516@163.com
赵景川,男,江苏人。

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被告人卢正标购买修水宾馆被判贪污一案的几点意见


案情简介:2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标(个体经营户)经营,租赁期限为七年,年租金18万元,修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元,实际年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金(县政法委离岗体养干部)、黄恢德(县财政局局长)、李德秋(修水县饮食务公司经理)、张家龙(工商银行九江市分行修水县分理处主任)、张燕(县百货商店下岗职工)等人入股,合伙经营。2003年元月,修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估,评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告,委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日,修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处,以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初,修水县委、修水县人民政府决定,修水县饮食务公司实行国有企业改制,将其资产变卖,用于安置职工,缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日,修水县人民法院口头委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日,修水县物价局价格认证中心得出结论:修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日,中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局:我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司进行了起诉,为了使企业及时偿还我行贷款,我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖,拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日,修水县国有资产管理局批准,同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日,修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。公告内容为:根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报县国资局批准同意后,决定将修水宾馆向社会公开拍卖,拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日,县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容再次联合向社会公示了拍卖公告,所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为:“修水宾馆出售经过三次公告,因只有卢正标一人报名,特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限,遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日,修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月,修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月,修水县纪委成立305专案组,对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查,并由修水县人民检察院委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时(2004年9月22日)的价值进行评估。该公司的评估结论为:委估资产的评估值为339。93万元。5月19日,修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结,利用国家工作人员的职务便利,合伙侵吞国有资产100多万元为由,指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法,应以贪污罪追究刑事责任,并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日,修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定,鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日,鉴定机构出具了鉴定报告,结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。尔后,该案被九江市中级人民法院指定九江县人民法院审理。2008年12月4日—8日,九江县人民法院公开审理了该案。庭审中公诉人承认了侦查机关在讯问各犯罪嫌疑人时有抄袭匡俊金口供的现象。2009年1月7日,江西省九江县人民法院作出判决,认为卢正标的行为构成贪污罪,判处有期徒刑11年,并处罚金10万元。
笔者作为被告人卢正标的辩护律师,针对江西省九江县人民法院的判决提出如下意见,谨望同行赐教。
一、检察机关在侦讯过程中程序违法,并采取了逼供、诱供等非法手段,一审法院对检察机关以上述手段获取的口供和证人证言予以采信,违反了法律的规定。
1、检察机关连续询问卢正标三天三夜违法。修水县人民检察院于2008年3月11日口头传唤卢正标,并将卢正标押往湖北通城县检察院。3月12日在湖北通城县检察院讯问室对其询问一次,3月13日询问三次,在13日晚的笔录中有记载“我们在同你谈话过程中有没有采取逼供、诱供等违法的办案手段?”在13日的第二次笔录中有记载“我们今天暂时谈到这里,希望你还是好好想想?”依《刑事诉讼法》第九十七条“侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。”第九十八条“询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”和《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十七条 “人民检察院在侦查过程中,应当及时询问证人,并且告知证人履行作证的权利和义务。 人民检察院应当保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,并为他们保守秘密。除特殊情况外,人民检察院可以吸收证人协助调查。” 第一百五十八条 “询问证人,应当由检察人员进行。询问的时候,检察人员不得少于二人。” 第一百五十九条 “询问证人,可以到证人的所在单位、住处进行,检察人员应当出示人民检察院的询问证人通知书和工作证。必要时,也可以通知证人到人民检察院提供证言。询问证人应当个别进行。” 第一百六十条 “询问证人,应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系,并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任,但是不得向证人泄露案情,不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”的规定,修水县人民检察院对卢正标的询问明显违法,并有采用羁押、威胁、引诱、等非法方法获取证言之行为。
2、侦查人员以匡俊金的供述诱供卢正标违法。在3月23日的讯问笔录中有记载“大体情况就是我以前向你们说的,但有些细节方面的事因我记忆力不是很好,一时难以回忆那么清,就以匡俊金他们说的为准。”上述内容,充分说明侦查人员在讯问前就以匡俊金的供述引诱卢正标的口供。
3、侦查人员第一次讯问卢正标的行为违法。3月14日,修水县人民检察院在新建县长征医院对卢正标执行拘留。此前于12日和13日分别对卢正标询问四次,15日开始改为讯问。按《刑事诉讼法》第九十三条之规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。可侦查人员在15日的笔录中,一开始就以“加重处罚”之语言相威胁,没有首先讯问是否有犯罪行为,让卢正标陈述有罪的情节或者无罪的辩解,而是直接了断的向卢正标提出“你以前向检察机关交代都是属实的吗?”
4、侦查人员没有在讯问笔录上签名违法。《刑事诉讼法》第九十五条规定,侦查人员也应当在笔录上签名。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定,检察人员也应当在笔录上签名。上述规定均为强行性规定,不得违反。本案所有的讯问笔录上侦查人员都没有签名,故其行为违法。
5、本案的证据里存在大量的雷同情况,一审法院认为是侦办人员书写习惯的因素。上诉人认为一审法院的观点与法相悖。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定,讯问笔录应当字迹清楚,详细具体,忠实原话。侦办人员提问的方式可受习惯的影响,但当事人的语言表述与侦办人员的习惯没有任何关联。
6、纪委和侦查机关联合作战,纪委押人,侦查机关取证。看你招不招,不招就别想出这个门。用此手段获取的口供和证言能客观和合法吗?证人唐小明、冷观华、王建华、程鹏等人的证言均采取上述方式和手段制作的。
综上事实,依最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》第三条“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定,明确非法证据的排除规则。《刑事诉讼法》第43条规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也再次重审了这一原则,并在第265条明确指出,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定,发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的,应当坚决予以排除,不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地,同时,要依法提出纠正意见,要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据,必要时也可以自行调查取证。”之规定,笔者认为法院要以事实为依据,以法律为准绳,坚决排除侦查人员以非法方法收集的证据,以实现司法的公平与正义。
二、一审法院认为,修水县人民法院(2003)修经初字么28—1号民事裁定书已裁定修水工行与饮食服务公司按份共有、共同经营,已不存在还本付息的问题,而修水县人民法院(2002)修执字第109—1号裁定书还有还本付息的内容,与前一份裁定的内容相矛盾,而这一份裁定书的制作人程式鹏亦证实是因为被告人李德秋、张家龙、匡俊金等人找他,却不过面子才下的,由此说明修水县人民法院(2003)修经初字第28—1号民事裁定是执行终结的裁定。修水县工行与饮食服务公司就涉及修水宾馆的所有司法程序已经终结,因此修水宾馆的转让应按国有资产转让的程序进行。笔者认为,一审法院的上述认定,违背了一个基本事实:本案修水宾馆的转让是修水县人民法院的司法处置行为。至于,司法处置合法不合法,与卢正标的受让行为无关。
在修水宾馆拍卖之初,修水县人民法院经济庭的庭长程鹏以修水县人民法院之名委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行了评估。评估结论出来后,修水县人民法院、工行修水分理处、修水县饮食服务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。拍卖公告述称“根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业改制资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报请县国资局批准同意后,商定将修水宾馆(无铺面及对外承租约还有六年)向社会公开拍卖”,公告规定拍卖价格为285万元。此次因无人报名而流拍。尔后,修水县人民法院再次委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估。评估结论出来后,上述三单位再次联合向社会公示拍卖公告。该次公告规定的拍卖价格为200万元,其他内容与第一次公告的内容相同。此次公告后,只有卢正标一人报名竞买。10月28日,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工行修水分理处、修水县饮食服务公司、修水县商业局等七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会,与会单位一致同意将修水宾馆以200万的价格协议转让给卢正标。修水宾馆的资产变现后,修水县人民法院于2005年4月27日作出了(2002)修执字第109—1号民事裁定书,该裁定书载明该院将修水宾馆变现资产中的295055元人民币执行到位,并将已执行的款全部付给申请人修水工行,同时裁定(2003)修经初字第28号和(2002)修经初字109号两份民事判决中止执行。由此,笔者认为,修水县人民法院从委托评估到公告拍卖,到参与拍卖,再到将变现款295055元执行给申请人(工行修水分理处),最后裁定(2003)修经初字第28号和(2002)修经初字109号两份民事判决中止执行,这行为本身就是人民法院执行民事案件的全过程。程鹏作为承办案件的法官,其行为毫无疑问是司法行为。司法行为理所当然的应是法院的责任,而不是买方的责任。现在法院没责任,买方却要判处11年的有期徒刑,不知天理何在,法理何存!如果是法院以司法程序代替了国有资产转让程序那是法院违法,有责任也是法院的责任,而不是卢正标等人的责任。
三、原审判决认定事实错误,证据不足。
1、一审法院认定“2003年2月,各被告人共同以年租金18万元的价格取得了修水宾馆的承包经营权,并以卢正标的名义与饮食服务公司签订了为期7年的租赁合同”。笔者认为,一审判决的这一认定事实是没有任何根据的。卢正标是在与饮食服务公司签订了租赁合同后,考虑到宾馆要投入一笔较大的装修费用,卢正标个人没有资金实力,加之与其他各被告人是多年的朋友关系,在签订了租赁合同之后,才邀请其他被告人共同参与修水宾馆的经营。
2、一审法院认定“修水宾馆以282万余元价格对外拍卖期间,在2004年6月24日的董事扩大会议上,…,为达到低价购买修水宾馆的目的,大家商议以宾馆对外拍卖影响生意为由,要求饮食服务公司补偿经营股东15万元。”笔者认为,一审法院对这一事实的认定也是错误的。这次会议是有会议记录的,从这次会议记录的内容来看,当时,各被告人都没有购买修水宾馆的意思表示,如何谈得上有低价购买修水宾馆的目的?其次,该份记录上也没有谈到15万补偿款的事,只是提到在原宾馆租赁合同的基础上签订补充协议。
3、一审法院认定“2004年8月,被告人卢正标召集其他被告人开会讨论再次降价的问题。…,董事会根据个人的职务可能形成的便利条件进行分工,要求分别做好县价格认证中心、商业总公司、国资局等相关单位工作。” 笔者认为,一审法院对这一事实的认定同样是错误的。2004年8月期间,卢正标由于身体原因,基本上没有过问经营事宜,更谈不上召集其他被告人开会讨论分工,做好相关单位的工作及如何降价的问题。
四、在修水宾馆三层楼的问题上,卢正村等人主观上没有贪污犯罪的故意。
考量行为人的行为是否构成犯罪,应当从犯罪构成要件方面进行分析。本案三层楼转让期间,卢正标没有低价侵吞资产的犯罪故意。
首先,关于三层楼的价值在案发前没有谁知道或应当知道价格在7万元左右。该三层楼从它的功能性和所处的地理环境看,它应当属于修水宾馆主楼的附楼(从物),它所占的土地已经包函在主楼买卖内,所以,三层楼不能作为独立物单独进行处分。正式基于三层楼这一物的特殊性,笔者认为这部分资产的价值只能是地上物的建造成本,为此才与饮食服务公司达成的协议,支付价款2万元。
其次,从李德秋、冷观华与卢正标就三层楼的价格协商了近一年的时间来看,各被告人当时不具有相互勾结低价侵吞国有资产的犯罪故意。否则,双方完全没有必要协商这么久,按从物没有约定归属的情况下,从物跟随主物走的原则,各被告人在取得主楼所有权后,直接将这三层楼办理过户就可以了,没有必要再花费二万元去买三层楼。
所以,笔者认为,卢正标主观上不具有低价侵吞三层楼的犯罪故意,一审法院认定卢正标获取三层楼是贪污犯罪属有罪推定,客观归罪。
五、卢正标从饮食服务公司获取15万元补偿款,不属于贪污犯罪。
首先,修水宾馆对外拍卖期间,确实对宾馆的经营产生了影响。通过地税局的分户明细表可以证明,从饮食服务公司决定将修水宾馆对外处置和拍卖公告期间,宾馆2004年1—6月份的经营业绩与2003年7—12月和2005年1—6月份的经营业绩相比下滑了10多万元。
其次,2004年6月24日董事会记录、2006年1月19日的董事会记录,这两份董事会记录可以相互印证,卢正标要求饮食服务公司补偿15万元时,其目的就是为了弥补经营损失。
第三、在对卢正标补偿15万元之前,饮食服务公司对山谷饭店的承包经营人晏伍平同样作出了9万元的补偿。晏伍平当时获取补偿款的前提和背景是与卢正标的情况相同的。
第四、卢正标与修水县饮食服务公司签订补充协议是有前提的,其前提就是《修水宾馆租赁经营协议》第十二条“本合同中如有未尽事宜,双方可在合同签订之后补订补充协议,其协议具有本合同同等的法律效力。”之约定。
因此,笔者认为一审法院认定:“为了自身利益,在购买修水宾馆时炮制了一份补偿协议,…,被告人张家龙等人的供述说的很清楚,就是找一个桌面上说的过去的理由搞饮食服务公司的钱,足以说明李等人有侵吞国有资产的故意。”显然是错误的。卢正标获取15万元补偿款不仅有先例而且也不是为了降低购买主楼成本。一审法院以非法取得的被告人口供来认定案件事实,不仅违背了实事求是原则,而且违背了《人民检察院刑事诉讼规则》第265条“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”之规定。
六、一审法院认定“本案中修水县人民检察院委托江西省价格鉴定监测管理局进行鉴定虽然没有履行告知的程序,但不影响鉴定结论的客观性和真实性。”违反了证据的合法性原则。
1、国家发展计划委员会《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》(一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号)第三、七、八条分别规定“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定,价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县(市、旗)价格事务所直接受理本县(市、旗)人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定,一般应直接办理;其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的,可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”本案委托鉴定的机关是修水县人民检察院,依照上述规定应委托修水县价格认证中心进行鉴定。如果修水县价格认证中心不宜进行鉴定,可由该中心移送上一级价格主管部门设立的价格鉴定机构办理。
2、《江西省涉案物品价格鉴定管理条例》第七条 规定“从事涉案物品价格鉴证工作的机构,应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证,并经省司法行政机关登记,方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”第十条规定“ 县(市、区)价格鉴证机构负责县(市、区)直单位,以及其所在行政区域内其他单位委托的涉案物品价格鉴证工作。设区的市价格鉴证机构负责设区的市市直单位和仲裁机构委托的,以及跨县(市、区)的涉案物品价格鉴证工作。省价格鉴证机构负责省直单位和中央驻赣机构委托的,以及跨设区市的涉案物品价格鉴证工作。”第十二条规定“ 涉案物品价格鉴证机构接受委托后,应当指定2名以上取得涉案物品价格鉴证资格证书的人员进行鉴证。对涉案房地产、土地等专业性较强的价格进行鉴证时,应当聘请相应专业人员参与鉴证活动。委托单位应当及时将价格鉴证人员名单告知当事人。”第二十二条规定“ 不具备涉案物品价格鉴证资质的机构或者不具备涉案物品价格鉴证资格的人员,从事涉案物品价格鉴证的,鉴证结论无效,由所在地人民政府价格主管部门没收其违法所得,并可对该机构处5000元以上1万元以下的罚款;对个人处500元以上1000元以下的罚款。”第二十三条规定“ 涉案物品价格鉴证机构违反本条例第十二条、第十三条第一款规定的,其鉴证结论无效,由其主管机关给予警告,责令停业整顿;造成严重后果的,由发证机关依法暂扣或者吊销涉案物品价格鉴证机构资质证书,并可处5000元以上1万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法暂扣或者吊销其鉴证资格证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”上诉人得知,修水县人民检察院委托的鉴定机构江西省价格鉴定监测管理局未经省司法行政机关登记,委托鉴定时没有将价格鉴证人员名单告知本案各被告人,同时参与鉴定的人员没有房地产、土地等专业人员资格。
由此,笔者认为修水县人民检察院的委托程序和江西省价格鉴定监测管理局的鉴定程序违法,一审法院将违法的鉴定结论作为定案的依据明显违反了证据的合法性原则。一个违法的证据本身就没有真实性和客观性可言,现一审法院认为该违法的鉴定结论“不影响鉴定结论的真实性和客观性”可谓荒谬至极。
七、从投资与回报的角度分析,卢正标等人购买修水宾馆根本不需要利用任何职务上之便利,也不需要操控评估价格。
2003年2月28日,卢正标与修水县饮食服务公司就修水宾馆订立七年的租赁合同。2004年10月至租赁期满还有五年半左右。年实际租金12万元,扣除所得税20%,净利润为9.6万元。200万元的投资,年回报率仅为4.8%。而当年中国人民银行规定的同期贷款年标准利率为5.04%。就此情形,任何一个理性的商人,都不会花200万元的资金去购买修水宾馆的。从三次公告均无人报名竞买这一事实,可以得到印证。
八、九江市中级人民法院和江西省高级人民法院已有的判决已认定修水县价格认证中心对国有资产有评估资质。
修水县价格认证中心接受委托曾在原告修水县水利电力局等四单位诉被告修水县郭家滩水电建设有限公司兼并郭家滩水电站协议纠纷一案中,对被兼并的郭家滩水电站的资产进行了评估。九江市中级人民法院(2007)九中民二初字第35号民事判决书和江西省高级人民法院(2008)赣民二终字第40号民事判决书均认定了该中心有评估资质。一审法院庭审时卢正标的辩护律师提交上述两份判决书。可一审法院对卢正标的辩护人所提交的两判决书却视而不见,置若罔闻。
综上所述,笔者认为一审判决认定事实不清,证据不足,定性错误。

江西省东太律师事务所律师:樊斌杰

二○○九年一月十日


国家发展改革委关于做好整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿及信息发布工作的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于做好整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿及信息发布工作的通知

特急 发改运行[2005]2258号


有关省、自治区、直辖市、煤炭行业管理部门:
当前,各地按照国务院的统一部署,集中开展整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿工作。在前一阶段确定停产整顿矿井名单、收回有关证照之后,停产整顿工作正在加紧实施,下一步即将进入整顿验收和对仍达不到规定条件的煤矿实施关闭、吊销证照阶段。为推动进一步做好整顿关闭工作,现就有关问题通知如下:
一、各级煤炭行业管理部门要继续严格按照《国务院办公厅关于坚决整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿的紧急通知》(国办发明电[2005]21号)和《国家发展改革委关于认真贯彻〈国务院办公厅关于坚决整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿的紧急通知〉,维护煤炭生产秩序的紧急通知》(发改运行[2005]1692号)的要求,会同安全监管监察等部门,加强对停产整顿矿井的检查,监督其严格按照整顿方案,落实整顿措施,加快整顿进度,保证整顿质量。同时要防止停而不整、明停暗开、日停夜开以及借整顿之名从事生产,如发现类似问题,一律不得延续整顿,要立即提请地方人民政府实施关闭、吊销证照。
二、各级煤炭行业管理部门要会同煤矿安全监管监察等机构,制定严格细致的停产整顿煤矿验收方案,有计划、有组织、分期分批地搞好验收。验收工作必须严格遵循标准,逐矿逐项进行,严防“走过场”。要建立和落实验收工作责任制,实行“谁验收、谁签字、谁负责”,对在验收中弄虚作假、徇私舞弊的,一经发现,坚决按照《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》,给予严肃处理。
三、经组织验收合格、取得安全生产许可证准予恢复生产的煤矿,煤炭行业管理部门要及时返还其煤炭生产许可证,纳入正常监管范围,督促其依法生产。对验收不合格、决定予以关闭的煤矿,煤炭生产许可证颁发管理机关要及时做出吊销煤炭生产许可证的决定,以正式公告文件和政府网站信息的形式予以公布,接受社会监督。
各级煤炭行业管理部门要积极参加关闭矿井行动,落实拆除设备、封填井筒、平整场地和遣散从业人员等工作。
四、为掌握各地工作进度,及时在我委政府网站上向全国公布关闭煤矿、吊销煤炭生产许可证情况,各省级煤炭生产许可证颁发管理机关必须分别于11月5日、12月5日和2006年1月10日,分三次向我委(经济运行局)集中上报本省(区、市)决定实施关闭、吊销煤炭生产许可证的矿井名单。上报采取正式文件(公告)形式,并按附件一的格式将吊销煤炭生产许可证矿井名单发送电子邮件。在2006年1月底之前,各省(区、市)煤炭生产许可证颁发管理机关须向我委上报整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿工作总结,填报全部停产整顿矿井验收处理结果表(见附件二)。
对不及时向社会公告、不按要求上报实施关闭、吊销煤炭生产许可证和工作总结等信息的省(区、市),将给予通报批评。
联系人:成 华、王旭东,电话:010-68535525(传真),电子信箱:yxjmtc@ndrc.gov.cn。
附:一、实施关闭、吊销煤炭生产许可证矿井名单表
二、全部停产整顿矿井验收处理结果表



国家发展和改革委员会

二〇〇五年十一月一日


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