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商品房买卖合同纠纷案件的常见法律问题(一)/刘金锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 18:37:45  浏览:8990   来源:法律资料网
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商品房买卖合同纠纷案件的常见法律问题(一)

刘金锋


 (一) 关于商品房销售广告和宣传材料是否为要约的问题

  《解释》第3条规定"商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任"。因此,出卖人的销售广告和宣传材料的内容符合以下三个条件时,就应认定为要约:1.出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出说明和允诺;2.该允诺和说明具体确定; 3.对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。出卖人违反该内容的,应承担违约责任。

  (二) 关于认购协议与定金的问题

  认购协议是广泛存在于商品房销售中的一种文书,与正式买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系,约定的是当事人为将来订立本约合同而应履行的义务,只要当事人为缔结本约进行了磋商,就履行了预约的义务,而对于是否缔结了本约则在所不问。一般情况下,认购书中有定金条款,是为了保证买受人与出卖人之间订立房屋预售合同或买卖合同而交付的定金,在性质上属于立约定金,立约定金所担保的是定约行为。双方当事人不能就本约条款协商一致的,并不能一概认定为当事人拒绝订立本约,而适用定金罚则。可以分为以下二种情况分别予以处理:1.如果双方争议的条款在认购协议中已经出现,说明双方曾经为此达成一致意见,双方在签订正式合同时即应当接受,否则即属于拒绝订立本约,是对预约的违反,因而可以适用定金罚则;2.如果双方无法达成一致的条款在认购协议中未曾出现,当事人协商不成时,不能就此认定为任何一方当事人违反预约的约定,因而不适用定金罚则,定金应退还买受人。

  (三) 关于办理房屋权属证书的问题

  现因办证发生的纠纷,往往是出卖人无法办理房屋所有权证和国有土地使用证导致的买受人办证迟延。为解决购房人在入住后,长期拿不到房屋产权证书,购房人无法行使房屋所有权,合法权益遭受侵害的情况,《解释》第十八条 规定“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”;第十九条 规定“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”
  此类案件中出现的难点问题是在合同没有约定的情况下,如何认定办证义务以及关于违约金的计算标准如何确定的问题。权属登记通常先由开发商完成初始登记,之后才由各个买受人办理分户登记。开发商负有的办证义务主要分两部分:一是初始登记时的办理义务;二是买受人申办产权时其所承担的协办、通知义务。双方当事人在合同中没有约定违约金的,按照《解释》的规定"可以按照已付购房款的总额,参照中国人民银行规定的金融机构收逾期贷款利息的标准计算"。

   (四) 关于双倍赔偿的问题

  对房地产开发公司严重违反诚实信用原则,损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为,《解释》中第8条、第9条、第14条分别规定了6种情况下商品房买卖合同纠纷可适用惩罚性赔偿。但买受人要求惩罚性赔偿胜诉的很少,原因很多,其一是当事人对所发生的纠纷是否与《解释》规定的情形一致考虑不周,诉讼的期望值过高,遇纠纷就要求惩罚性双倍赔偿,导致败诉;其二是开发商违规操作,边开发边办理相应的行政审批手续,如出卖人交付了房屋,但无法办理产权证,而在诉讼之前,出卖人又取得了相关手续,促使商品房买卖合同的目的实现,由于出卖人不及时告知买受人,引发买受人诉讼后,只得撤诉或败诉;其三是各基层法院对惩罚性赔偿理解不一致,认为商品房买卖与其他消费有别,不应在商品房买卖中适用双倍赔偿,因尺度把握不准,导致在适用惩罚性赔偿时缩手缩脚,不敢大胆适用。《解释》并非是对消法49条的直接适用,消法的适用前提是欺诈,《解释》规定的适用惩罚性赔偿的5种情形,都是由于出卖方违背诚实信用原则,欺骗消费者,致使标的物无法交付,或者标的物上具有某种瑕疵造成的。这也就是说,《解释》规定的商品房买卖中的惩罚性赔偿适用原则是,卖方不遵守买卖规则的行为欺诈或者恶意违约,因行为欺诈或者恶意违约而导致合同无效或者被撤销后,所应承担的责任,而不是由于经营者在经营行为中因商品欺诈或服务欺诈而承担的双倍赔偿责任,两者在适用前提上有差距。此外,消法的双倍赔偿的结果和《解释》中的惩罚性赔偿的结果也有不同。《解释》的适用结果是"不超过已付购房款一倍",将惩罚性赔偿的数额控制在"已付房款的一倍以下",和消法的双倍赔偿明显存在着差别。应严格把握适用《解释》规定的标准,只有在由欺诈或者恶意违约等情形下导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,可以请求惩罚性赔偿,即买受人除可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍以内的赔偿责任。



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论经济法的分岐及其定位

刘成江


  经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。归纳起来有三种比较有代表性的观点:一是认为是国家干预,二是认为是国家协调性质的,三是认为是国家调节性质的。在不同时期,不同的理论占据着主导地位。从我国的改革看,我们是在认识和实践上从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济。这种转变使我们对经济法的认识存在着巨大的变化,因为经济法与经济密切相关。但是,这些变动是否有一些规律性的东西,经济法作为一个法学部门,是否有一些共同的性质。假如没有共同的规律和性质,经济法成为一个完整的法学部门就很有问题了。也就是说,这些理论假如有合理的地方,这些合理的地方应该是共通的。
  一、
  让我们来分析一下这些对经济法认识的理论。第一种是认为经济法是国家干预性质的,这和市场经济国家的经济法理论相一致,是属于市场本位的一种认识。在市场制度的背景下,国家原来在自由市场经济理论中是守夜人的角色,但由于经济垄断性的增强,以及市场经济中的固有缺陷,使得政府要担当更多的角色,很显然,这是国家对自由经济意义上的市场的一种干预,由此而进行的法律干预方法就是这种性质,这个理论的前提是有一个完整的市场的存在。长期以来(即自由资本主义时期),经济活动被设想为属于私事的范围,对经济活动的法律管理属私法的范围,国家的作用就只是执行维护公共秩序的任务。
  随着资本主义进入垄断阶段,私人垄断利益集团的社会经济力量得以极大发展,自由竞争的经济条件逐渐消失,对竞争不完善的认识以及二十世纪30年代的大萧条,使人们日益怀疑市场的自动调节机制,因此,国家干预得到了发展,使政府与私人力量之间的均势发生了根本的变化。这一变化最明显的表现是以有意识地组织经济生活来取代市场自发机制——经济计划化。亚当•斯密所颂扬的处于完全竞争中的大量小单位可以实现私人利益向全局利益汇合的“无形之手”,让位于“有形之手”——即“国家之手”。这样的计划化意味着配备充分的法律手段,并使法律规则在计划制定、实施和执行过程中起主要作用。从而产生了崭新的第三类法律——经济法。它最早产生于二十世纪初的德国。
  经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益、经济生产率,即从经济总体的观察角度调整经济关系。经济法产生于国家不再作为纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以社会的整体利益来控制自由竞争。所以有学者说“经济法就是组织起来的经济法律”,这不无道理。
  对经济法实施统制,在本世纪后半叶起着越来越重要的作用,而且在个人和企业方面以及在整个经济生活方面都有表现,经济政策的手段逐渐讲究起来,从“凯恩斯革命”起,经济学家就致力于对预算政策、税收政策、信贷政策和收入政策进行科学分析,他们尤其明确提出了利用这些手段实现国家总目标的条件,充分利用资源、稳定物价,提高国民产值增长率。
  国家对经济的非系统化干预存在已久,但对经济的系统干预,则是在垄断产生之后,经济法是国家系统干预经济的法律工具。任何法律制度都与国家紧密相关。所以,作为国家直接干预经济生活的法律起源很早,如14世纪至15世纪出现的商法。而真正意义上的经济法则是产生于垄断资本主义时期。本世纪以来,经济法已成为一个独立的法学部门。法律秩序要发挥整个社会价值准则体系的作用,因为与单独的经济效率相比,社会价值准则体系所包含的内容要广泛得多。可以说,法律秩序本就有和谐一致的要求。正是由于对社会法的需求,私法与公法,民法与行政法,契约法与法律之间僵死划分已越来越趋于动摇,这二类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域。
  二 、
  第二种是认为经济法是国家协调性质。国家在总体经济中起到协调的作用,如在总量控制、各方利益协调上都发挥着决定性的作用。很显然,这是一种国家或是政府本位的一种认识。 国家协调应该讲是一种脱胎于计划经济的产物。国家能否协调经济,在计划经济因素下,国家对经济的协调性质是非常明显的。在我国改革初期,也就是我们提出计划为主、商品为辅和有计划的商品经济时期,这种对经济法的认识是正确的。但是我们要建立的是一种社会主义市场经济,所谓市场经济,对竞争的强调显然是它的一个最明显的特点。而在竞争市场中,政府的力量正如我们所知道的是与竞争的力量有性质的不同,政府与市场在运作上是不同的,在市场失灵等市场不能发挥作用的场合,才会有政府力量出现的合理性。由此可见,这种国家本位的对经济法的认识在市场经济条件下是有问题的。

  按照传统的对社会主义的认识,经济处于国家的计划的管理之下,企业的产、供、销、人、财、物完全由国家计划控制。企业是整个社会“大工厂”的生产单位,所有的法律都是“公法”。在这种条件下,经济是处于行政管理的模式之下,所有的有关经济的法律都是行政法津和法规。毫无疑问,在这种条件下是不需要经济法的,只要有公法和行政法就足够了。但是这种模式由于其僵化性而不断地暴露其低效率和非经济的缺陷。由此,各社会主义国家都进行改革,在计划中逐步加入或加大市场的成分。社会主义国家,包括我国的经济法都是在这种条件下产生的。由此可见,我们经济法的产生与西方市场经济国家的经济法的产生是在两个不同的条件下,后者是在完整的市场中加入国家或是政府或是公法的力量,而前者是在计划中不断地加入或是加大市场的力量和比重。但二者的结果却是一样的,都导致了经济法的出现和对经济法的强调。从这一方面我们也可以看出经济法的一些本质上的特点。首先,经济法并不是以市场或是以国家(政府)为本位对经济的调整,经济法并不存在国家或是市场本位的问题。其次,经济法可以是以国家干预为主要内容,也可以是以打破国家垄断为主要内容,在原先是公法调整的领域逐渐加入或是加强私法的内容和力量。第三,将经济法归结为国家本位的法律,即所谓的国家协调的性质。是在形式上受市场经济国家的经济法理论的影响。毫无疑问,西方市场经济有完整的私法体系和竞争市场,以及有深远的私法自治的传统。国家对经济的影响和作用是逐渐加深和扩大。因此,国家(政府)与场的关系是国家逐渐进入和加强其作用,由此表现在经济法上就是国家的作用、公法逐渐侵蚀私法,也就是所谓的“私法的公法化”。但是自七十年代以来,在GATT和WTO的努力下,国际市场急剧扩大,垄断在某一国家的情形在相当大程度上得到了缓和,甚至是消除。国家对政府在经济中的消极作用也逐渐有了更深的认识。各国都在不同程度地放松对经济的管制。这些国家逐渐从市场中有条件或是无条件退出的法律都属于经济法的内容,但若再将这些法律看成是国家对经济的干预就不合理了。而我国在现阶段,大量的经济法的作用和功能正是为了消减或是消除过分的政府力量在经济中的阻碍作用,经济法的性质或是理论却不能体现经济法的这一功能,这种经济法的理论显然是有问题的。
  三
  第三种理论中经济法的调节性质是为了克服对国家在经济生活中作用的过分强调。这种观点在国家的强调上低于第二种观点,但对国家的本位的观点仍是这一观点的主要问题之所在。国家在经济中的作用仍是主要的和不可或缺的。那么,这会造成什么影响呢。对法律性质的划分的意义是在于揭示法律的基本价值,在于揭示法律的基本内容,给人们一种直观的对法律体系的了解。它决定该解释理论的价值趋向。而它的作用是对这个理论定下一个基调。它的直接效果是对法律的解释产生影响,法律的解释是一种整体的解释,这在法律解释学中是一个基本的原理。
  法律,我们可以把它理解成对社会现实及其可预料的将来的一种解释。在这个前提下,对一个社会理论的正确性与合理性的检验是看它的解释与社会现实的符合程度。上面的理论可以讲是对某种社会中经济法律的一种解释,但对我国现阶段转型社会的现实及改革趋势的解释有一定的偏差。用一个形象的说法,上述的经济法理论在政府与市场的关系问题上是一种“TO”关系,即是进入性的、外在的。而我们现在的情况是“FROM”,我们国家现在的政府与市场是一种内生的、一体化的状况,我们的改革所要达到的是使二者关系是一种“FOR”的状态,即是服务性、保障性的。我们的经济法理论应该反映这种状况。
  经济法是处于公法和私法交界处的一个部门,它是集中和综合的产物,它的统一性在于它的惟一目的是管理经济活动。它首先是作为一种处理问题的方法,作为一个有具体特点的部门出现的,是符合正在形成的经济社会所需要的法律秩序,是与全部传统法律规则并存的一项新法律,是从其经济后果来看问题的法律。经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。
  经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。
  四 、
  我国的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革,在计划经济体制条件下,政府是社会“大工厂”的组织者和领导者,政府既造计划,又管理经济;既是社会的参与者,又是社会的执法者;既是社会的生产者,又是社会消费的安排者。随着市场经济体制的发展,政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢?就是说,政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的,政府的管理是一种行政管理的模式,是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用,对行政机关的作用的评判是上级机关,是一种自上而下的管理模式,而市场的竞争模式正好相反,市场主体的存在价值是它在市场上是能赢利的,也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场,而不是其它,市场主体的动力来自市场,这也是为什么我们的国有企业要从行政管理模式中解放出来,否则就没有出路的原因,因为原有体制刚好与市场机制相反。政府即使参于经济也是在竞争市场之外,或是以市场主体的身份来参与到竞争市场之中,或是在市场不完善的地方,或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中,市场是第一位的,政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性,也就是政府的社会性。
  但是政府的全能性向社会性转换是如何来实现的呢?
  我国经济改革的一个特点就是它是一种自上而下的改革,是政府推动实现体制转换。在这一过程中,存在着一系列矛盾,一是市场发育的不完善、市场制度未建立,这种制度不仅仅是一种法律条文的规定,而是整个社会的实体运作的制度。这里面是有原因的,在原有的计划体制下,经济中存在大量的国营企业,作为经济的主体和经济的主导力量,它和政府是一体的,但是在体制转换中,这部分企业如何转换市场角色与行政管理模式一直是我们不能解决的问题,也就是说,在市场中,国有企业仍是和政府有着直接的关系,企业的融资、运作、包括破产都不是按市场规则来运作的。政府在市场中的行政管理模式仍非常明显。这是我国市场发育不完善的一个重要表现。大量的市场规则在此不能适用。表现在法律上,就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场发展的长期性。市场的发展是个长期过程,不是体制上转换了,经济中就可以实现转换。最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”,虽然制度变革了,但是市场的运作还是很成问题的。大量的资本不是按实际价值向市场转换,而是按权力进行的分配。对这样的分配,市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。我们应该看到,从计划到市场,单单从经济上看是个长期的过程。在这个过程中,政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干预的问题,而是政府如何从全能转换到其社会性职能上来的问题。是政府与市场如何协调的问题。政府与市场的关系在这一过程中,肯定不可能是“一刀切”的关系,而是在不同领域、不同时期都会不相同的一个“弯弯曲曲”的关系,这种关系如果不用法律的规则来进行确定,肯定是会由于惯性的作用而互相影响,从而保持政府的“全能性”。在我们的经济中已经显示出来了。中央的改革到地方常会出现扭曲,地方保护主义的趋势愈来愈强烈。这其实都是中央政府的改革下来之后,地方政府的职能不能局部消退所造成的。社会是个系统,是相互影响的,权力也是如此。部分权力的缩小会由于其他权力没有变动而保持其实际的影响力,而且它的效力在法律未规定时是待定的,在法律上是不能称其为违法。在这种情况下,按照市场经济模式制定的法律常是得不到执行的。我国法院系统规定1999年为执行年,这说明我国法院执行难问题已经到了非常严重、非解决不可的地步。大量的执行难问题就是由于地方政府基于地方保护主义而造成的。
  政府与市场的关系构成了我们经济法所要研究的一个中心问题,也决定了我国的经济法不同于市场经济国家的经济法理论,我们不可能把我们的经济法理论放在国家干预的领域,而应放在政府与市场的关系上,就是政府如何在经济稳定发展,在渐进式改革的思路下完成政府职能转换,同时又能使在政府完成职能转换的地方实现市场力量的填充。
  应该看到,我国的经济法在实现一部分宪法的功能,因为政府与市场的关系,究其实质,应该在宪政制度中有明确的规定,它是由一国的基本制度所规定的,而不是由部门法来规定的。我国的情况之所以会如此,是由于我国是一个转型社会的性质所决定的,同时,也是由我国的转型是一种渐进式的模式所决定的。转型意味着社会基本经济制度的转变,从计划经济转变为市场经济,具有中国特色的市场经济。由于这一过程是一个渐进的过程,所以基本制度面的确定是很难的,当然,我们也可以进行这种制度的设想,但要设计出具体的权力排列方式、具体的规则形式并使之有效力,我想我们的理智还没有达到这样的层次,要知道,这种改革是破天荒的,谁也没有做过。这就意味着,在基本制度面上,我们没有政府与市场的权力的基本划分,也就是说,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社会性的,而由于政府原来是全能的,因此,政府很可能自觉、不自觉地在走原来的路子。
  对于政府的这种状况,按完整的市场经济对政府的权力进行要求显然是不现实的。政府在社会性的功能之外还承担着更多的职能,而传统的全能性的职能又与我们的改革方向不符合,政府的职能在理论上是不明确的,那么政府的职能在法律上,由于缺乏基本法的规定,其权力的解释就存在困难,政府主要的法律依据是经济法,因此,经济法的体系化就显得特别重要。
  五 、
  我国经济法理论上的混乱在很大程度上是由于经济改革是从计划经济到社会主义市场经济,改革的跨度大、难度也大。我们的改革,正如我们在上面所分析的,是在几个阶段的认识的基础上才达到今天这一高度的,而作为与经济改革直接相关的经济法当然也与这一过程密切相关,同时,这也损害了经济法作为一个法律部门所应具有的稳定性。在国外对经济法的不同认识也有这一方面的规则上的原因,但都不及我国的经济转轨给经济法带来的变动性大。这不但是在规则内容上的改变,也在相当大程度上改变着它的性质。我国社会主义市场经济理论的确立以及加入WTO进程的加速在很大程度上改变了这种状况。
  WTO的加入在法律上给我们国家的经济法注入大量的内容,WTO是国际法律,是对国家的一种义务约束。国际法是一种“软法”,所谓的“软法”,一方面它是一个缺乏体系性的东西,即使是WTO法律文件,作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件,也不是包罗万象的,正如我们在上面所指出的,它在许多方面是有欠缺的,也就是说,这个国际经济法律体系是不完整的,一个不完整的体系,在解释上,肯定会产生歧义,因为一个完整的体系,也可能由于法律用语、理智的局限性、以及经济现实的变化而产生许多不确定性的东西,何况一个体系不完整的东西。WTO是个发展的体系,乌拉圭回合之后的国际经济谈判的工作也正在酝酿之中。“软法”表现的另一个方面就是它相对于国内法是一个不完整的法律体系,即国家既是立法者,又是司法者,同时也可能是法律关系的当事人,可能是原告,也可能是被告。(这也是为什么发展中国家要参加到国际经济法律体系中去的原因。否则,无法在经济领域有效地保护发展中国家的利益。中国要在未来世界经济舞台上有发言权,要成为世界经济强国、经济大国,就必须尽早地加入WTO这一多边国际经济组织。这样中国在第三世界国家或地区占绝大多数的WTO内,就会像在联合国内一样具有重要影响力,否则,被排除在WTO之外,不仅影响中国在国际上的地位,也使中国无法对发展中国家发挥影响力,也无权参与制定新的国际经贸规则,中国将长期被排除在世界经济舞台之外。)我们在关于法律正义的知识里就知道,司法者应该是中立的,而不能充当被告或是原告。另外,它的救济方式在相当大程度上是自力性质的,国家实力的因素起很大的作用。原先GATT是个没有司法体系的临时国际经济安排,而现在的WTO设立了争端的解决机构,但是,争端解决的强行性在国际法中一直是个难题,是导致国际法被称为“软法”的一个极为重要的方面。随着WTO争端的增多,争端所触及利益的重要程度的增强,国际法的这一特性会暴露出来。在国际法律体系中,实力的因素是不能不考虑的。这也是为什么越是触及到大国,争议的解决就越难,这是国际法的法律性不及国内法的地方。
  国际经济法的法律性不如国内法,因为国内法是一个完整的体系,而且有一个权威的存在,但是随着国际经济一体化的不断深化:一是经济的国际化,二是经济的市场化,这二个共同点使遵守国际经济法所带来的利益要远远大于违反国际经济法所带来的收益。法律的遵守有一个利益的共同基础,虽然这个基础可能会由于国际经济的变化而消失,但在可以预料的将来,这种变化似乎是不可能的。这也是为什么在美中WTO谈判之后,双方认为这是一个双赢的结果。
  WTO给我们提供了一个经济法律的基本框架,这个法律体系尽管存在着不尽如意的地方,如它对发展中国家的优惠,对发展中国家的国情的考虑是存在问题的,这也是我们今后在WTO体系中应该注意的地方。但是,我们应该看到,WTO所构建的法律框架是和我们改革开放的方向相一致的,这也是为什么大量的发展中国家要加入这一国际经济法律体系中去的原因。在这个法律体系下,我们思考的是如何加强我国经济主体的竞争力量,使它在这个法律体系中有更多的事实上的权利,而不是处于被动的境地。也就是说我们要适应这种法律环境,以及能获取这种法律环境所带来的利益,以这种环境来促进我国的改革开放和加强我国的竞争实力。
  WTO所架构的是一种市场走向的政府与市场的关系,首先是市场经济的基本制度意味着市场应是完整的,政府对市场不过多干预。这是加入WTO的一个制度性的前提条件。其次是政府保证不实行歧视待遇。这也就是构成WTO基本原则的多边最惠国待遇原则。第三个是国民待遇,保证市场主体的公平竞争,我们以前对外商提供的是一种优于本国经济主体的优惠条件,因为我们以前有所有制的区分,而且为了吸引外资促进本国的经济发展。这是一种体制转轨当中的做法,其实是一种对市场的扭曲,是为了克服旧体制的弊病而采取的一种矫枉过正的方法。对国民待遇的理解一方面是对外国人提供不低于本国人的待遇标准,而另一方面,也意味着对本国人提供一种平等的待遇和不低于外国人的标准。
  WTO的文件是我国法律体系中最完整的对政府权力重新定位的法律文件,也是我国经济法律的最为基本的文件,是我国经济法的基本法,也为推动我国政府职能转换提供了一个法律的框架。我们应该利用好这一次机会来推进我们的市场化改革。
  同时,我们也应该看到,WTO提供给我们的是一个不完善的对政府的限制,还有许多政府与市场的边界是不可能在WTO这样一种国际经济法律文件中来进行规定的。这就需要我们的经济法来完善和发展,应该讲,对我国这样一个行政权传统很强大的国家而言,理顺政府与市场的关系是个长期的工作,而且在我们的司法、立法领域的行政化倾向也一定程度上存在,这是我们的传统在起作用,也是我们在规定政府与市场的界限中会遇到的困难,但是这个问题又必须解决,否则,我们的市场化改革就有可能夭折,我们的改革开放就有可能停滞。
  其实经济法对这个问题的阐释应该是在一个宪法的体系之下才会形成一个完整的解释的体系。但是由于我国经济的转轨性质,这种理论上的要求是不现实的。这一点我们在上面的分析中已经指出来了。经济法自身要求形成一个完整的体系和价值内涵。否则,法律的解释就会出现问题,依法行政和完善市场这两个改革的目标的实现也会有问题。由此可见,完善经济法的理论和经济法的规则,对我国的改革开放和市场制度的建设具有相当重要的意义。
构成一个含有WTO内容的经济法是我们当前面临的一个迫切任务。一方面既然我们作出了国际法上的承诺,那么,在国内法上有一个具体明确的规定是必然的,否则,国际条约的执行是有困难的。构建一个与我们的国际承诺相一致的经济法体系的工作是艰巨的。二是如何应对WTO所带来的挑战,如何利用WTO所带来的法律权利,如何在WTO所给我国的宽限期内尽快地完善我们的市场,使期限过后的开放不至于带来大的冲击,这是我们现在应该考虑的问题,其中的中心问题是我们如何有效地利用政府资源。应对WTO所带来的冲击的前提是重构政府与市场的关系,使得我国的经济竞争实体在没有政府的保护下能不断地经受国际经济的考验,并利用国际经济的广大市场来壮大自己。经济法若是实现这一目标,便是法律对现实的最大贡献。加入WTO给我们提供了一个完善和发展经济法的契机,也使经济法的发展面临一个繁荣的新阶段。


北安市人民法院 刘成江

广东省非农业建设补充耕地管理办法

广东省人民政府


广东省人民政府令
第 66 号
 
  《广东省非农业建设补充耕地管理办法》已经2001年9月17日广东省人民政府第九届76次常务会议通过,现予发布,自2002年1月1日起施行。

省  长  
二○○一年十一月十三日



广东省非农业建设补充耕地管理办法
  
  第一条 为了切实保护耕地,严格控制耕地转为非农业建设用地,确保耕地总量动态平衡,依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 在本省行政区域内非农业建设补充耕地的管理,适用本办法。
  第三条 非农业建设经批准占用耕地的,按照“占多少,垦多少”的原则,由占用耕地的单位或个人负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照本办法的规定缴纳耕地开垦费,专款用于开垦耕地。耕地开垦费应当作为建设用地成本列入建设项目总投资。
  第四条 县级以上人民政府土地行政主管部门负责本办法的实施和监督。财政、农业、物价等部门应当按照各自的职能,协同做好有关管理工作。
  第五条 各级人民政府应当严格按照土地利用总体规划统筹安排本地区的开垦耕地工作。县级和乡(镇)土地利用总体规划应当划定土地开垦区和禁止开垦区。凡开垦耕地的必须在土地开垦区内进行。各级土地行政主管部门应当依据土地利用总体规划编制土地开发整理专项规划,建立省、市(地级以上,下同)、县(含县级市、区,下同)补充耕地项目库。
  第六条 各级土地行政主管部门应当根据上级下达的土地开发整理计划指标,结合当地建设用地和土地利用的实际状况编制耕地开发年度计划和土地整理年度计划,报同级人民政府批准后实施,并报省国土资源厅备案。
  第七条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划而由市、县人民政府统一征用、占用耕地的,由市、县人民政府承担耕地补偿责任。在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施村庄、集镇规划占用耕地的,由乡(镇)人民政府或农村集体经济组织承担耕地补偿责任。在安排具体项目用地时,由用地单位按规定标准缴纳耕地开垦费。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围外,能源、交通、水利、矿山、军事设施等单独选址的建设项目占用耕地的,由用地单位承担耕地补偿责任。
  第八条 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内分批次农用地转用占用耕地,实行先补后占的,在办理转用手续时,可以用耕地储备指标作为补充耕地,不再缴纳耕地开垦费;未能实行先补后占,需使用上级人民政府储备的耕地指标的,由承担耕地补偿责任的主体在申请办理转用手续时缴纳耕地开垦费。单独选址建设项目占用耕地,用地单位通过先补后占补充耕地的,应当向市、县土地行政主管部门提出申请,由市、县土地行政主管部门统筹安排。未能实行先补后占的,用地单位应当缴纳耕地开垦费。
  第九条 市、县人民政府可以先行组织实施土地开发整理项目,开垦的新耕地经省国土资源厅会同省农业厅组织验收确认后,除满足本地占补平衡外,剩余部分可以作为耕地储备指标,经当地人民政府同意,由省国土资源厅统一安排,有偿转让给耕地占补不平衡的市、县作为补充耕地的统计指标。耕地原有的所有权、使用权不变。耕地所属市、县人民政府应当承担相应的耕地保有量责任。
  第十条 耕地开垦费按如下标准缴纳(按每平方米计):
  (一)地级以上市辖区内20元;
  (二)县级市辖区内15元;
  (三)县辖区内10元。占用基本农田保护区内的耕地每平方米加收15元。
  第十一条 耕地开垦费应当在办理农用地转用审批前缴清。耕地开垦费应当直接缴交到省财政厅指定的银行专户,按照行政事业性收费管理。
  第十二条 上缴财政管理的耕地开垦费,由省国土资源厅拟定耕地开垦计划,经省财政厅同意后,直接拨付给耕地开垦、补充耕地项目或项目管理单位,专项用于耕地开垦、补充耕地。耕地开垦工作中的选址、勘察、测量、论证、竣工验收等所需的业务费用,按照不超过缴入财政专户耕地开垦费的3%列支。
  第十三条 补充开垦耕地应当在占用耕地的市、县范围内实施。确因土地后备资源匮乏,无法在本地区开垦补充所占耕地的,可以通过易地开发补充耕地。具体办法由省国土资源厅另行制定。
  第十四条 补充开垦耕地后,经市、县土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门逐级自验后,报省国土资源厅会同省农业厅组织验收确认,验收合格的发给验收确认证明书。
  第十五条 各级人民政府应当鼓励实行土地整理。土地整理应当按照下列步骤进行:
  (一)市、县人民政府根据土地利用总体规划,组织编制当地的土地整理专项规划;
  (二)由县、乡(镇)人民政府研究确定土地整理区域;
  (三)县土地行政主管部门、乡(镇)人民政府制定土地整理方案,并组织实施;
  (四)组织验收。
  第十六条 建设项目占用耕地时,耕作层应当剥离集中堆放,用于土地开发整理项目,提高新补充耕地的质量。
  第十七条 土地开发整理新补充的耕地,经省国土资源厅会同省农业厅验收确认后,按照有关规定免缴农业税。
  第十八条 原有建设用地有偿使用费的10%,以及耕地开垦费、新增建设用地的土地有偿使用费地方人政府留成部分,统一用于耕地开垦和土地整理。具体管理办法由省国土资源厅会同省财政厅另行制定。
  第十九条 侵占、挪用耕地开垦费的,依照《中华人民共和国土地管理法》第七十九条规定处理。
  第二十条 对未按照规定实现耕地占补平衡的市、县,由省人民政府责令限期补充,并冻结该地区下一年度农用地转用计划指标,暂停农用地转用审批。
  第二十一条 本办法自2002年1月1日起施行。1995年省人民政府颁布的《广东省非农业建设占用土地缴纳垦复金办法》同时废止。



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