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行使“代位权”的法律分析/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 19:31:05  浏览:8445   来源:法律资料网
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行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利
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云南省人民代表大会常务委员会关于加强对省人大及其常委会选举任命的国家行政、审判、检察机关工作人员监督的决定

云南省人大常委会


云南省人民代表大会常务委员会关于加强对省人大及其常委会选举任命的国家行政、审判、检察机关工作人员监督的决定
云南省人民代表大会常务委员会



(1998年9月25日云南省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)


为实施党的十五大提出的依法治国基本方略,推进依法治省,加强对省人民代表大会及其常务委员会选举、任命的国家行政、审判、检察机关工作人员(以下简称被选举任命人员)的监督,促进国家行政、审判、检察机关依法行政、公正司法、勤政廉政,根据《中华人民共和国宪法》
、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国家公务员暂行条例》、《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》等法律、法规的有关规定,结合我省实际,作如下决定:
一、被选举任命人员必须忠于宪法和法律,努力学习马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论,坚决贯彻党中央的路线、方针、政策和省委的决定,严格依法办事,坚持民主集中制原则,全心全意为人民服务,为促进改革开放、经济发展和社会稳定而努力工作。
二、省级国家行政、审判、检察机关对提请省人大常委会任命的人员,应当如实报告其依法行政、公正司法、勤政廉政等方面的情况。省人大常委会对拟任命的省政府组成人员和审判、检察机关工作人员进行法律知识考试。被任命人员应向任命机关写出履职保证书。
三、省人大常委会对被选举任命人员除进行经常性监督外,还应当通过组织开展代表视察、代表评议、述职评议、执法检查等方式加强监督。被选举任命人员在接受省人大常委会的监督中,应当如实汇报情况,认真听取意见,积极进行整改,并向省人大常委会报告整改结果。省人大常
委会任命的省政府组成人员和省法院、省检察院领导人员每年年底向任命机关写出述职报告。
四、省人大常委会在接待和处理人民群众来信、来访中,对反映被选举任命人员的问题,可以责成或者建议有关机关及时查清事实,作出处理;对举报的重大问题,省人大常委会可以直接调查,或者组织特定问题调查委员会进行调查。必要时,省人大常委会主任或者副主任、秘书长直
接听取人大代表和人民群众的意见。
五、省人大常委会在对被选举任命人员的监督中,可以根据其履职情况和个人表现,采取相应措施或者作出有关决定:
(一)对严格执法、公正司法、勤政廉政、开拓进取,实绩突出,有较大贡献的,可以作出表彰决定或者依法授予荣誉称号。
(二)对不思进取,工作平庸或者搞无原则纠纷,影响正常工作的,可以向本人发出整改通知书,责令其改正。对有严重错误的,依法撤销其职务;属于人民代表大会选举的,向本级人民代表大会提出罢免案。
(三)对以权谋私、贪污受贿、徇私舞弊、挟嫌报复、非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供的,对因玩忽职守、失职渎职、违法办案造成冤案错案或重大损失的,省人大常委会督促有关机关依法作出处理;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
(四)对被选举任命人员依法履职,遭受诬告陷害的,应当依法予以保护;对诬告陷害者,由有关机关依法予以查处。
六、自治州(市)、县级人大常委会参照本决定对本级人民代表大会及其常务委员会选举任命的人员进行监督。
省人大常委会地区工作委员会根据本决定,加强对本行政区域内省人大常委会任命人员的监督工作。
七、本决定的具体实施办法由省人大常委会主任会议制定。
八、本决定自公布之日起施行。



1998年9月25日

邢台市公园管理办法

河北省邢台市人民政府


邢台市公园管理办法



〔2011〕第3号



《邢台市公园管理办法》已经2011年5月5日市政府第三十九次常务会议讨论通过,现予以公布,自公布之日起施行。



市 长 刘大群

二○一一年五月九日



邢台市公园管理办法



第一条 为了加强公园规划、建设和管理,促进公园事业发展,创造良好的人居环境,根据《河北省城市市容和环境卫生条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称公园,是指具有相应的设施和良好生态环境,开展科普、文化及健身等活动,供公众游览、观赏、休憩的城市绿地和公共场所。具体包括综合性公园和植物园、动物园、儿童乐园、文物古迹公园及街道游园等专类城市公园。
第三条 本办法适用于本市行政区域内公园的规划、建设、管理。
第四条 市城市管理行政执法局是本市公园的行政主管部门,负责本市公园的建设、管理工作。各公园管理单位具体负责所管辖公园的日常管理。
规划、质监、公安、消防、安监、物价等有关部门按照各自职责配合做好公园管理工作。
第五条 任何单位和个人对违反本办法的行为有权劝阻、举报。
第六条 公园用地应纳入城市总体规划。已经确定的公园用地,任何单位和个人不得侵占或擅自改变其使用性质。
第七条 公园的绿化、小品、雕塑、设施等景观规划,由公园行政主管部门编制,依法报经政府批准后实施。
公园景观规划,应由具有相应资质的单位承担设计。
城市工程建设项目的附属绿化工程设计方案,应当经公园行政主管部门审查同意后方可施工。
第八条 公园内的各类设施应当与公园功能相适应,与公园景观相协调。
第九条 公园的新建、改建、扩建,应当按照公园的规划要求进行,由具有相应资质并经招投标方式确定的建设施工单位实施。
第十条 供电、供水、供热、燃气、通讯等管线施工涉及公园用地的,应当采取避让措施。确需穿越公园或者占用公园用地的,建设单位应当征求公园行政主管部门意见,并按规定办理相关审批手续后方可进行施工。
第十一条 在公园内进行工程施工,应设置围栏、明显警示标示等,不得破坏公园景观及各类设施,不得影响游人游览安全。 
第十二条 公园应当整洁、美观,并达到下列标准:
(一)绿化植被长势良好;
(二)建(构)筑物及公园内各类设施、标牌外观完好、符合规范;
(三)水体清洁,符合观赏标准;
(四)古树、名木、文物、古迹保护完好;
(五)无外露垃圾、污物和杂物。
第十三条 公园内各类标牌应当规范设置,文字、图形等内容可以根据需要采用中外文对照标识。
公园入口处明显位置应当设置游园示意图、公园简介、游园须知;殿堂、展室入口处应当设置简介;主要路口应当设置指示标牌;危险地带应当设置警示标牌;非游泳区、防火区、禁烟区应当设置明显的禁止标志。
公园内应合理设置公厕,公厕及其他各类服务设施应当保持良好、正常使用。
公园内应当合理设置消防水源、消防设施,保证消防通道畅通。
第十四条 在公园内开展文化、体育、娱乐、商业、服务等各类活动的,应当征得公园行政主管部门同意,并按规定办理相关审批手续。
各类活动应当按照批准的时间、地点、内容和范围开展,并服从管理,接受监督检查;需要搭建临时设施的,不得影响公园景观;活动期间,举办单位应及时清除垃圾等各类废弃物;活动结束后,举办单位应当及时清理场地,拆除临时设施,将公园景观、绿地及各类设施恢复原状。对公园树木、草坪、设施造成损坏的,应当给予赔偿。
在公园内游人自发组织的体育、文化娱乐活动,不得以营利为目的,不得影响大型公益活动的组织开展。
第十五条 公园内不得设置影响公园景观的商业广告。
第十六条 除老年人、残疾人、儿童等使用的手摇、手推轮椅车和儿童车外,其他车辆未经公园管理单位允许不得进入公园。
经允许进入公园的车辆,应按限定的速度在指定的路线和地点行驶、停放。
公园内的作业车辆运行应尽可能避开游客多的时间和路径;无法避让时,应注意疏导游人或采取其他有效的安全防范措施。
第十七条 进入公园的游人应当保护公园环境、爱护公物、文明游园,并禁止下列行为:
(一)擅自占用公园绿地;
(二)依树搭建屋棚或者围圈树木;
(三)在公园绿地内挖坑、取土;
(四)乱贴、乱画、乱挂、乱投各类广告和宣传品;
(五)随地吐痰、吐口香糖、便溺,乱扔乱倒废弃物;
(六)焚烧树叶和垃圾;
(七)携带宠物犬等各种哺乳类动物。
第十八条 游人进入收费公园应当按规定购买门票,不得逃票或使用假票。
公园的收费标准,由市物价部门核定。老人、残疾人、现役军人、儿童、学生进入收费公园,凭身份证明可免购门票或享受优惠。具体优惠办法按照国家有关规定,由公园行政主管部门商物价部门制定,并向社会公示。  
第十九条 公园行政主管部门和公园管理单位应当依据游乐园管理规定,加强游乐设备、设施的管理,制定相应管理制度和应急预案,并定期进行安全检查。
第二十条 公园内各类游乐设备、设施的安装、使用、检验、维修保养和改造,应当符合国家有关部门规定的质量和安全标准。
游乐项目应当经有关部门检验合格后方可运营。
第二十一条 游乐项目经营者应当服从公园行政主管部门工作人员的管理和监督检查,遵循游乐园管理有关规定。
第二十二条 有下列行为之一的,由公园行政主管部门按照以下规定予以处罚;造成损失的,依法予以赔偿:
(一)擅自占用公园绿地或改变公园用地的,责令其限期退还、恢复原状,并处每平方米一百元以上二百元以下罚款;
(二)在公园内依树搭建屋棚、围圈树木的,或者在公园绿地内挖坑、取土的,责令改正,并处一千元以下罚款;
(三)在公园的绿地内开设商业、服务摊点的,责令其限期迁出,并处占地面积每日每平方米五元以上十元以下罚款;
(四) 在公园内乱贴、乱画、乱挂、乱投各类广告和宣传品,责令清除,对具体行为实施者处五十元以上二百元以下罚款;对组织者没收非法财物和违法所得,处二万元以上五万元以下罚款。内容涉及伪造证件、印章、票据等违法行为的,由公安部门依法查处;
(五)在公园内随地吐痰、吐口香糖、便溺,或者乱丢果皮核、纸屑、烟头、饮料罐、塑料袋、食品包装袋、电池等废弃物、有毒有害物品的,责令改正,处十元以上五十元以下罚款;
(六)在公园内焚烧树叶、垃圾或其他物品的,责令改正,处五十元以上二百元以下罚款;
(七)携带宠物进入公园,未即时清除宠物粪便,责令清除拒不清除的,处五十元以上二百元以下罚款。
第二十三条 在公园内赌博、寻衅滋事或者从事淫秽、色情、暴力等违法活动的,或者非法携带枪支弹药、管制刀具、易燃易爆物品及其他危险品入园危害社会公共安全的,阻碍公园管理人员执行公务的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 游乐设施的安装、使用、检验、维修保养和改造,违反有关质量监督与安全监察规定的,由质监和安监行政部门按照有关规定处罚。
第二十五条 公园行政主管部门和管理人员未尽责任或徇私舞弊、滥用职权的,由有关行政机关追究相关人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十七条 本办法自公布之日起施行,有效期五年。


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