“诉讼代理人”规定的完善构想/高兴日
作者:法律资料网 时间:2024-07-02 10:43:43 浏览:9484
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刑事诉讼中所指的诉讼代理人是诉讼参与人之一，是基于委托而代表被代理人参与刑事诉讼的人，有着特定的含义和范围，在刑事诉讼中起着维护被代理人的合法权益和完善诉讼结构的重要作用。1996年刑事诉讼法对诉讼代理人作了具体规定，修改后的刑事诉讼法对此没有作出修改，继续沿用了这条规定，第106条第(五)项规定，“诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。”这一总则法条是对诉讼代理人的规范表述，全面详细地列举了诉讼代理人的范围和类型，明确了在刑事诉讼中，只有公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人三类人员是法定的可以委托代理人代为参加诉讼的委托人，也就是说，只有被这三类人员委托代为参加刑事诉讼的人才是刑事诉讼中的诉讼代理人。
但是该法条对诉讼代理人的规定并未充分考虑到修改后的刑事诉讼法增加的第五篇的特别程序。在该篇第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序和第四章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中，都有诉讼代理人的概念出现。第五篇第三章第281条规定，“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。”第四章第286条规定“被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”显然，修改后的刑事诉讼法第106条第(五)项没有考虑到诉讼代理人的上述两种情形。
因此，为避免修改后刑诉法的这一缺漏，笔者认为，应当以司法解释的形式对第106条第(五)项进行扩大解释，以确保修改后刑诉法的科学完备和整体一致。在司法解释中，应当将两种特殊程序中的委托人纳入到可以委托诉讼代理人的法定范围之中，规定“诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的被申请人或者被告人委托代为参加诉讼的人”，以明确诉讼代理人的准确含义，规范法律用语，统一法律的适用。(作者单位:河南省信阳市人民检察院)
被告人夏某系某镀锌公司业务员。2009年5月夏某利用职务便利，收取北京两公司给付镀锌公司镀锌费19万元，未及时报告镀锌公司，后夏某将该款项用于自家修盖房屋及日常生活支出。2012年镀锌公司与北京公司对账时发现被告人夏某私自截留公司业务款，经催要，夏某将该19万元款项全部归还镀锌公司。
[审判]：
对于本案的处理，存在两种分歧意见：
第一种意见认为，夏某的行为构成了职务侵占罪。理由有三：首先，夏某利用便利，将公司业务款项加以扣留，且数额较大，客观上实施了职务侵占罪的行为。根据刑法第271条规定，职务侵占罪客观方面表现为利用职务或工作的便利将本单位数额较大的财物非法占为已有。所谓利用职务的便利，是指行为人利用自己主管、经营或者参与本单位工作的便利；所谓利用工作的便利，是指行为人直接利用承担本单位工作的便利条件。侵占的方式有收款不入帐，将自己管理的财物加以扣留，用欺骗的方法占有自己管理的财物等等。其次，夏某符合职务侵占罪的主体要件。根据刑法第271条规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。第三，夏某具有非法占有公司财物的故意。因此，夏某的行为构成了职务侵占罪。
第二种意见认为，夏某的行为构成挪用资金罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大，超过三个月未归还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。从以上定义可见，两罪的主体要件相同，客观方面也有相似之处，其区别主要表现在：一、行为不同。职务侵占罪是将单位财物据为已有，因而侵犯了单位财物的所有权整体；挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，因而只是侵犯了单位资金的占有权和使用权。二、故意内容不同。职务侵占罪的行为人是不法占有的故意，主观上不具有归还的意图；挪用资金罪的行为人是暂时占有、使用的故意，主观上具有归还的意图。三、对象不同。前者的对象既有资金，也包括其他财物；后者的对象只能是本单位的资金。
结合本案，夏某作为公司的业务员应当知道将涉案款项据为已有、永不归还是不可能的，其并未采取涂改账目、伪造票据等试图掩盖自己截留款项的行为，也没有采取截留业务款项后逃匿、躲避等方式，经查其支出相关款项确系其家中急用，其主观方面应当是想将公司业务款项挪作他用，待日后归还。不能因为夏某未及时上交这笔钱，而武断认定其据为已有。挪用资金数额较大不归还的情况比较复杂，正如夏某是主观上想还，而客观上不能及时归还，对这种情况应当认定为挪用资金罪。
笔者同意第二种意见。
景县人民检察院 王永刚
深圳市安全生产监督管理局行政许可实施办法
广东省深圳市安全生产监督管理局
深圳市安全生产监督管理局关于印发《深圳市安全生产监督管理局行政许可实施办法》的通知
（2005年2月3日）
深安监管〔2005〕31号
《深圳市安全生产监督管理局行政许可实施办法》已经市政府同意，现予印发施行。
深圳市安全生产监督管理局行政许可实施办法
（共5项）
编号 行政许可事项
1 颁发《危险化学品生产、储存企业（设立、改建、扩建）批准书》（非剧毒）
2 颁发《广东省安全主任资格证》
3 颁发《中华人民共和国特种作业操作证》
4 颁发《中华人民共和国危险化学品经营许可证》（乙种）
5 安全培训机构资格认可
01号 许可事项：颁发《危险化学品生产、储存企业
（设立、改建、扩建）批准书》（非剧毒）
一、行政许可内容
危险化学品生产、储存企业设立及其改建、扩建。
二、设定行政许可的法律依据
《危险化学品安全管理条例》（2002年1月26日国务院令第344号发布）第五条，第七条至第九条，第十一条。
三、行政许可的数量及方式
无数量限制，符合条件即予许可。
四、行政许可条件
（一）有符合国家标准的生产工艺、设备或者储存方式、设施；
（二）工厂、仓库的周边距离符合国家标准或者国家有关规定；
（三）有符合生产或者储存需要的管理人员和技术人员；
（四）有健全的安全管理制度；
（五）符合法律、法规规定和国家标准要求的其他条件。
法律依据：《危险化学品安全管理条例》第八条。
五、申请材料
以下材料一式三份，申报时有关证书、证件提交复印件，验证原件。
（一）《深圳市危险化学品生产、储存企业（设立、改建、扩建）申请表》（加电子版各1份）；
（二）可行性研究报告；
（三）安全评价报告（按国家发布的《评价导则》，经有资质的安全评价中介机构评价作出）；
（四）原料、中间产品、最终产品或者储存的危险化学品的燃点、自燃点、闪点、爆炸极限、毒性等理化性能指标；
（五）包装、储存、运输的技术要求；
（六）事故应急救援措施；
（七）符合行政许可条件的证明文件。
法律依据：《危险化学品安全管理条例》第九条。
六、申请表格
申请人需填写《深圳市危险化学品生产、储存企业（设立、改建、扩建）申请表》（见附表）。
申请表格可以在深圳市安全生产监督管理局信息网上（http//www.szsafety.gov.cn）免费下载或领取使用。
七、行政许可申请受理机关
深圳市安全生产监督管理局。
八、行政许可决定机关
由深圳市安全生产监督管理局组织有关专家进行审查，提出审查意见后报市政府，由市政府作出批准或者不予批准的决定。
九、行政许可程序
（一）收发文窗口受理申报；
（二）承办人员初审；
（三）现场核查；
（四）组织有关专家进行审查；
（五）区安全生产监督管理局加签监管意见；
（六）深圳市安全生产监督管理局提出审查意见报市政府决定；
（七）市政府决定予以批准的，由深圳市安全生产监督管理局颁发批准书，不予批准的，书面通知申请人。
十、行政许可时限
自决定受理之日起20个工作日内报市政府做出决定（不含现场核查、专家审查、区安全生产监督管理局加签监管意见的时间）。
十一、行政许可证件及有效期
《危险化学品生产、储存企业（设立、改建、扩建）批准书》无有效期限制。
十二、行政许可的法律效力
取得批准书方可办理工商注册登记手续，未取得批准书的任何单位和个人，不得生产、储存危险化学品，不得进行危险化学品生产、储存企业改建、扩建。
十三、行政许可收费
无。
十四、行政许可年审或年检
无。
附表
编号：
危险化学品生产、储存企业
（设立、扩建、改建）
申请表
申请单位
经 办 人
联系电话
填写日期
深圳市安全生产监督管理局制
填写说明
一、本表用钢笔、签字笔填写（切勿草书）或用打印机打印，同时要制作电子文档。
二、本表由危险化学品的生产、储存企业填写。
三、本表封面上的“编号”由发证机关编写。
四、本表中的“申请单位”、“申请地址”、“申请企业名称”栏目填写全称。
五、“企业类型”，按照国家统计局和原国家工商行政管理局《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字〔1998〕200号）划分的企业类型填写。
六、“经济类型”按“国有”、“合资”、“独资”、“股份”、“集体”、“私营”或“其他”填写。
七、“主要产品及生产规模”是指生产单位所生产的主要化学品及实际可以达到的最大生产量。
八、“主要储存设施及储存能力”是指生产储存单位所具有的储存设施及最大储存量。
九、“环境功能区”是指生产、储存单位所处的外部环境类型，按以下类型填写：
（一）工业区：指以工厂为主的工业生产区域。
（二）农业区：指所处环境主要以农田、菜地、果园等农业生产为主的地区。
（三）商业区：指以商业为主的地区。
（四）居民区：指以居民生活为主的地区。
（五）行政办公区：指以行政机关为主的地区。
（六）交通枢纽区：指以铁路及公路为主的交通要道区。
（七）科技文化区：指以学校、科研单位为主的地区。
（八）水源保护区：指以饮用水、堤坝或渔业水源保护为主的地区。
（九）文物保护区：指以风景名胜、文物保护为主的地区。
十、《危险化学品生产、储存企业申请表》由首页，填表说明，生产、储存单位基本情况（表1），生产原料（表2），中间产品（表3），生产产品（表4），储存的危险化学品（表5），审查意见（表6）组成。
十一、“生产原料”是指生产单位所购的作为原料使用的危险化学品；“中间产品”是指生产单位为生产某种产品，在生产过程中产生具有一定储存量且不向外出售的危险化学品；“生产产品”是指生产单位生产且用于出售的危险化学品。
十二、“危规号”是《危险化学品名录》中的危险货物编号；CAS号是美国化学文摘登记号。该号是用来判定检索有多个名称的化学物质信息的重要工具；UN编号是联合国危险货物运输专家委员会对危险物质制定的编号。
表1
生产、储存单位基本情况
申请单位
企业类型
单位地址
经济类型
联系电话
传真
邮政编码
申请项目类别
设立□ 改建□ 扩建□
申请项目名称
职工人数
危险品从业人员数
安全管理人数
从事危险化学品生产、储存技术管理人数
生产场所
地址
产权
自有□ 租赁□ 承包□
储存场所
地址
产权
自有□ 租赁□ 承包□
主要产品和
生产规模
产品名称
生产规模
固定资产总值 （万元）
销售收入 （万元）
单位所在的环境功能区
主要储存设施及储存能力
单层库房总面积 （平方米）
库房使用的面积
（平方米）
最大储存能力 （吨 / 年）
库区、库房所在的
环境功能区
表2
生产原料
序号
化学品名称
危规号
CAS 号
UN 号
需要量
（吨 / 年）
储存情况
用途
化学名称
商品名称
俗名
仓库数量（个）
总库存面积（m2 ）
储罐数量（个）
总储罐容量（m3 ）
表3
中间产品
序号
化学品名称
危规号
CAS 号
UN 号
需要量
（吨 / 年）
储存情况
用途
化学名称
商品名称
俗名
仓库数量（个）
总库存面积（ m2 ）
储罐数量（个）
总储罐容量（ m3）
表4
生产产品
序号
化学品名称
危规号
CAS 号
UN 号
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