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工伤保险案件中关于“工资”的认定/肖荣

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:47:08  浏览:9024   来源:法律资料网
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  近年来,法院受理的工伤保险待遇案件日益增多,在处理这些案件时,面临着不少法律适用新难的问题,其中如何认定“本人工资”就是审判实践中一直有争议的老问题,还有工伤职工停工留薪期满后否享受工资待遇等等新问题。这些问题处理,有的法律没有规定,有的规定不明,以致呈现出法律难适用,标准难统一,同案不同判的现象。对此,笔者结合审判实践,从理论和实务上对此作一探讨。

  一、关于停工留薪待遇的认定问题

  停工留薪期的认定问题根据《工伤保险条例》第三十三条规定,停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗,并依法享受原工资福利待遇的期间。停工留薪期就是停工留薪期的起止时间,停工留薪期从职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗时起算,对此,审判实践中一般并无异议,但对于停工留薪期的截止时间,在审判实践中却有不同的看法:一种观点认为:停工留薪期应当截止于劳动能力鉴定结论作出之日,其依据是《工伤保险条例》第三十三条规定的“工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇”;同时,又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定,受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天”。这里的“误工时间”也就类似于《工伤保险条例》规定的“停工留薪期”。另一种观点认为:停工留薪期应当截止于治疗终结之日,其依据同样根据《工伤保险条例》第三十三条规定的“需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变”。

  笔者倾向于第二种观点,即停工留薪期应当截止于治疗终结之日。其一,对于伤情不重的职工,经治疗完全可以治愈而致于致残,当然就无需进行伤残鉴定,因而其本身就无伤残鉴定日之说;其二,从《工伤保险条例》的精神看,应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的,才有停工留薪期,如果劳动者经治疗能够提供正常劳动,就无需暂停工作,这实际上是丧失了享受停工留薪待遇的前提和基础;其三,从审判实践上看,有的劳动者为了获得更长的停工留薪期而不及时去进行劳动能力鉴定,由此导致停工留薪期延长,这对用人单位来讲是不公正的。因此,以劳动者医疗终结之日作为停工留薪期截止时间,更符合停工留薪期的立法本意和审判现实。

  审判实践中,主要应从以下几个方面进行停工留薪期的判定:一是用人单位与工伤职工协商一致进行确定;二是法院综合认定,在用人单位与工伤职工协商无法达成一致意见时,法院可以根据工伤职工受伤部位和程度,结合医疗服务机构出具的诊断证明或证明书,认定停工留薪期。至于工伤职工受伤部位和程度确定,一般情况下,一定的受伤部位和受伤程度对应一定的停工留薪期,多部位或多组织器官受到伤害的,对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期,不得累加。目前,不少省市都明确规定了工伤职工伤情相对稳定期的参考标准,这为停工留薪期的认定提供了重要依据。  

  停工留薪工资福利待遇的认定问题《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变。如何认定“原工资福利待遇”,在审判实践中也存在诸多争议,主要有四种观点:一是正常工作时间工资报酬,不包括延长工作时间工资(加班工资)和津贴;二是本人工资,《工伤保险条例》第六十四条第二款规定:本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资;三是劳动合同中约定的工资报酬;四是按照《关于工资总额组成的规定》,工资指全部工资,即不仅包括正常工作时间工资,还包括加班工资、奖金、津贴和补贴。笔者认为,以上观点均有失偏颇,第一,工资的概念本身就是工资总额的简称,工资总额的确定,包括加班工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资。对此,原劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》(劳部发【1995】309号)第五十三条明确规定:劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等;第二,《工伤保险条例》第三十三条规定“原工资福利待遇”与《工伤保险条例》第六十四中“本人工资”表述有所不同,这里的工资并没指向是本人工资;第三,用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资报酬通常为本地最低工资标准,实际履行过程中劳动者工资水平远高于此标准,因此合同中约定工资不能等同于实际工资。

  “工资福利待遇”应当是工资总额加福利。审判实践中,应根据具体情况进行认定:其一,关于工资的认定问题,如果发生工伤前在用人单位工作已满12个月的,应按工伤前12个月所发工资的月平均工资(含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资)计算其原工资标准;如果发生工伤前在用人单位工作未满12个月的,按工伤前实际工作月数所发工资的月平均工资计算其原工资标准;如果发生工伤前工作未满1个月的,也就是尚未支付工资的情况,一般按合同约定的月工资计算其原工资标准。其二,关于福利的认定问题,福利不属于工资范围:如,单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,生活困难补助费、计划生育补贴等,还包括 住房公积金、午餐补贴等及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇等等。

  二、关于本人工资的认定问题

  《工伤保险条例》第六十一条规定,本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。缴费工资,是指可以纳入缴纳社会保险费范围的工资性收入,按照现行政策规定,缴费工资就是按国家统计部门规定列入工资总额统计范围内发放的工资。如何认定“本人工资”,下面笔者就审判实践中遇到的几个具体问题作一分析。

  缴费工资与实际工资不一致如何认定 缴费工资与实际工资不一致时,用人单位与工伤职工结算工伤待遇应以实际工资为准。根据《工伤保险条例》第十条的规定,用人单位应当按时缴纳工伤保险费,用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。假如用人单位依法缴纳工伤保险费,那么职工的缴费工资应该与实际工资一致。但实践中有的用人单位在缴纳工伤保险费过程中,不如实申报工资总额,而是按照当地最低工资标准或本人工资项目中的基本工资部分缴纳工伤保险费,这样导致缴费工资和职工的实际工资不一,对此,对于因缴费工资与实际工资差额所致工伤待遇差额,应由用人单位承担。同时,《工伤保险条例》第六十一条规定:“本条例所称工资总额,是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”可见,工资总额是用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

  工资不明如何认定 审判实践中时常遇到这种情况:工伤职工在用人单位不足12个月时遭受事故伤害或者患职业病,而《工伤保险条例》规定的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资,因不足12个月,也就没有前12个月的平均工资了。那么如何认定本人工资呢?审判实践中有两种情况,一是用人单位支付了工资但不足12个月,对此按实际工作月份数计算本人工资,这在审判实践上没有争议;二是工伤职工工作不久就受工伤且用人单位尚未支付工资。对此,如同停工留薪待遇一样,有约定的按约定工资标准计算本人工资,但对于没有约定或者约定不明确的,有人认为按照统筹地区上年度社会月平均工资的60%计算本人工资。笔者认为这不符合法律规定。《工伤保险条例》第六十一条规定本人工资低于60%的,才能按60%计算,而用人单位尚未支付工资,又怎么确定其工资是低于60%。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定:“劳动合同被确定无效后,用人单位对劳动者付出的劳动,一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”从该条可以看出,工资报酬约定无效或没有约定时,按同工种同岗位的工资标准确定的,因此,此种情况下,劳动者本人工资应以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。当然,审判实践中还有一种特殊情况,没有同岗位同工种,笔者认为,按照统筹地区上年度社会月平均工资计算本人工资。

  举证责任 审判实践中,常常遇到这种情况,企业既不向劳动者发放工资支付清单、也不依法为劳动者缴纳社会保险,在一无工资单、二无社保缴费基准工资证明的情况下,劳动者无法举证证明自己的工资标准,而用人单位又拒不提供工资支付凭证,工资标准的举证责任该由谁来承担?对此,笔者认为,应由用人单位承担举证责任,也就是举证责任倒置,若用人单位举证不能,就推定劳动者的主张成立。其一,用人单位持有工资证据。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查,因此,用人单位是工资证据的持有者。其二,用人单位承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议,当事人对自己的主张,有责任提供证据,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”,同时,根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。因此,如果劳动者无法举证证明其工资标准,而用人单位以不正当理由拒不提供,法院可以直接推定劳动者主张的工资标准成立。

  三、关于停工留薪期满后是否支付工资的问题

  如前面所述,劳动者停工留薪期止于治疗终结之日,而治疗终结之日与享受工伤待遇之前尚有一段时期(如等待伤残等级的评定、继续治疗等),这段时期用人单位是否继续支付工资,由于《工伤保险条例》没有规定,因而在审判实践上出现了一些争议。一种观点认为,《工伤保险条例》第三十三条明确规定“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。”据此,除工伤医疗待遇外,劳动者不再享有其它待遇,而工伤医疗待遇是指医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费,不含有工资待遇,故停工留薪期满后用人单位无需再向劳动者支付工资。另一种观点认为,劳动者是因工作原因受伤、无法工作,其可得利益受到了损失,停工留薪期满后用人单位仍应向劳动者支付原工资待遇。 

  以上观点都有失偏颇,笔者认为,用人单位应当向劳动者支付病假工资。首先,用人单位应当支付工资。工伤职工虽然停工留薪期满,但与用人单位的劳动关系并未解除,虽然劳动者在停工留薪期满后不能继续享受停工留薪待遇,但并不意味着用人单位可以不向劳动者支付工资或生活补助,由于工伤停工留薪期满后双方劳动关系并未解除或终止,用人单位有向劳动者承担相应的义务。尤其是劳动关系并不是简单的财产关系,还包含人身关系,如职业培训、劳动保障、劳动保护、休息休假等非财产性义务。故在劳动关系存续期间非因劳动者的原因不能提供正常劳动的,用人单位应当提供劳动者的最低生活保障。不能认为劳动者必须要提供劳动才能得劳动报酬,正如《工伤保险条例》规定的停工留薪期原工资待遇不变一样。其次,工伤职工可以享受病假工资。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)对病假工资或疾病救济费支付问题作了规定:职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

  (作者单位:四川省华蓥市人民法院)
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对外援助成套项目施工任务实施企业资格认定办法(试行)

商务部


对外援助成套项目施工任务实施企业资格认定办法(试行)


中华人民共和国商务部令 2004年第9号

为规范对外援助成套项目(以下简称“援外成套项目”)施工任务实施企业的资格管理,特制定本办法。

一、总则
(一)本办法适用于认定承担援外成套项目施工任务的实施企业(以下简称“援外施工企业”)的资格。
(二)本办法所称的“援外成套项目”是指在我国政府提供的无偿援助、无息贷款、低息贷款或其他专项援助资金项下承担的对外援助成套项目。
(三)企业应当按照本办法规定的资格条件和程序申请援外施工企业资格,经审查合格,取得相应等级的援外施工企业资格后,方可在其资格等级许可的范围内承担援外成套项目施工任务。
二、资格等级
(一)援外施工企业资格按本办法规定的条件分为A级和B级两个等级。
(二)A级援外施工企业可以承担所有援外成套项目的施工任务;B级援外施工企业只可以承担总额在5000万元人民币(含)以下的援外成套项目的施工任务。
(三)A级或B级援外施工企业按本办法规定的条件和程序降级或晋级。
三、资格条件
(一)A级援外施工企业应为同时具备以下资格条件的中国企业法人:
1.所有出资人均为中国投资者;
2.具有国务院有关行政主管部门核准的一级(含)以上或相应等级的技术资质;
3.具有商务部批准的对外承包工程经营资格;
4.通过ISO9000质量体系认证且认证资格有效;
5.申请(核验)前2年连续无亏损经营;
6.申请(核验)前2年的对外承包工程累计完成营业额不低于3000万美元;
7.申请(核验)前2年内未受过刑事处罚、未因进行非法经营活动或严重违反国家有关对外援助管理规定受过行政处罚。
(二)B级援外施工企业应为同时具备以下资格条件的中国企业法人:
1.所有出资人均为中国投资者;
2.具有国务院有关行政主管部门核准的二级(含)以上或相应等级的技术资质;
3.具有商务部批准的对外承包工程经营资格;
4.通过ISO9000质量体系认证且认证资格有效;
5.申请(核验)前2年连续无亏损经营;
6.申请(核验)前2年的对外承包工程累计完成营业额不低于500万美元;
7.申请(核验)前2年内未受过刑事处罚、未因进行非法经营活动或严重违反国家有关对外援助管理规定受过行政处罚。
四、资格申请、认定程序
(一)中央管理的企业向商务部申请援外施工企业资格。
其他企业向注册地省、自治区、直辖市商务主管部门(以下简称“省级商务主管部门”)申请,省级商务主管部门自受理申请之日起20个工作日内完成初核;初核合格的,将初核意见连同企业资格申请文件一并报商务部审核。
(二)企业申请时应提供以下资格申请文件:
1.申请函;
2.企业法人营业执照(副本);
3.验资报告;
4.出资人身份证明文件(出资人为自然人的,附其身份证明及复印件;出资人为非自然人的,附其注册登记证明及复印件、法定代表人身份证明及复印件);
5.技术资质证书;
6.对外承包工程经营资格证明文件;
7.ISO9000质量体系认证证书;
8.经会计机构或审计机构审计的前2个年度企业会计报表;
9.本企业关于申请前2年内未受过刑事处罚、未因进行非法经营活动或严重违反国家有关对外援助管理规定受过行政处罚的声明;
10.商务部认为必要的其他文件。
(三)商务部应在受理中央管理的企业申请或收到省级商务主管部门初核材料之日起20个工作日内完成审核,完成审核后10个工作日内公布结果。
五、资格管理
(一)取得援外施工企业资格的企业发生以下变更的,应在变更之日起1个月内向商务部备案:
1.企业名称变更;
2.企业住所变更;
3.法定代表人变更;
4.出资人变更。
非中央管理的企业应同时将上述备案文件抄送注册地省级商务主管部门。
(二)商务部对取得援外施工企业资格的企业实行动态资格管理,自本办法试行当年起每2年进行一次资格核验,并提前发布资格核验通知。资格核验当年内取得援外施工企业资格的企业可不参加当年的资格核验。
(三)参加资格核验的企业应在资格核验通知规定的截止期限前向商务部送达以下文件:
1.申请资格核验函;
2.企业法人营业执照(副本);
3.验资报告;
4.出资人身份证明文件(出资人为自然人的,附其身份证明及复印件;出资人为非自然人的,附其注册登记证明及复印件、法定代表人身份证明及复印件);
5.技术资质证书;
6.对外承包工程经营资格证明文件;
7.ISO9000质量体系认证证书;
8.经会计机构或审计机构审计的前2个年度企业会计报表;
9.本企业关于核验前2年内未受过刑事处罚、未因进行非法经营活动或严重违反国家有关对外援助管理规定受过行政处罚的声明;
10.商务部认为必要的其他文件。
(四)申请晋级的企业除提交上述核验文件外,应在申请资格核验函中正式申请晋级,经审核后符合晋级资格条件的准予晋级。
(五)经核验,不符合A级但符合B级援外施工企业资格条件的,该企业自动降为B级。经核验,不符合任何一级援外施工企业资格条件的,其援外施工企业资格自动丧失。
(六)无正当理由,在资格核验通知规定的截止期限前未能送达核验文件的,其援外施工企业资格自动丧失。
(七)自动丧失援外施工企业资格的企业,自资格核验通知规定的企业送达核验文件的截止期限之日起1年内不得重新申请援外施工企业资格。
(八)商务部应在资格核验通知规定的企业送达核验文件的截止期限后20个工作日内完成核验,完成核验后10个工作日内公布结果。
(九)以欺骗、贿赂等不正当手段获得援外施工企业资格的,商务部有权撤销其资格。
六、附则
(一)本办法所称“中国投资者”不包括外商投资企业。
(二)本办法自2004年7月1日起执行。
(三)本办法由商务部负责解释。


北京市工矿企业劳动保护设施与主体工程设计、施工、投产“三同时”的若干规定

北京市政府


北京市工矿企业劳动保护设施与主体工程设计、施工、投产“三同时”的若干规定
市政府



一、为了改善工矿企业的劳动条件,保护职工在生产过程中的安全与健康,根据国务院有关劳动保护工作的规定,特制定本规定。
二、本规定适用于全民所有制和区、县、局、总公司所属集体所有制的工业、交通、建筑、财贸、外贸、中外合资的工矿企业。城镇生产服务合作总社、劳动服务公司系统所属和乡镇工矿企业,可参照执行。由区、县劳动部门监督。
三、凡新建、改建、扩建、迁建的工矿企业和挖潜、革新、改造的工程项目,都必须有保证安全生产和消除有害物质的设施,这些设施要与主体工程同时设计,同时施工,同时投产(简称“三同时”),不得在任一环节上削减。
四、引进国外的技术或设备时,防尘防毒设备不得随意砍掉,没有的要补充配套。
五、采用新技术、新工艺时,必须同时采取相应的劳动保护措施,使之达到安全卫生要求后,方能投入生产或使用。
六、建设单位在向设计单位提出扩初设计任务时,必须同时提出生产过程中有害物质的散发量及防范的要求。
设计单位应按照国家有关劳动保护法规、标准及《工厂安全卫生规程》、《工业企业设计卫生标准》、《工业企业噪声卫生标准》等有关规定进行设计。设计单位要对项目的劳动保护部分负技术责任。
七、建设单位按劳动保护的扩初设计填写劳动保护设施“三同时”审批表,向劳动保护(安技)部门办理“三同时”审批手续。
八、新建、改建、扩建、迁建企业以及挖潜、革新、改造工程项目的劳动保护“三同时”设计审查,分级负责:
(1)总投资在一百五十万元(含)以上的工程项目,由市劳动局审批。
(2)总投资在五十万元(含)以上一百五十万元以下的工程项目,由主管局、总公司劳动保护(安技)部门审批。
(3)总投资在五十万元以下的工程项目,由企业安技部门审批。
(4)由市劳动局审批的项目,必须先经主管局、总公司劳动保护(安技)部门审查提出意见。
(5)区、县建设工程项目,必须报区、县劳动保护部门审批。
九、劳动保护(安技)部门,只负责劳动保护设施的工艺、布局方面的设计监督审查。经审批同意后,建设单位方可组织实施。
十、建设项目的资金预算,必须包括劳动保护设施所需的土建、设备、器材资金等,不得留有缺口。任何单位和个人不得以任何借口,随意削减或挪用劳动保护设施所需的资金。在建的项目,需要追补的劳动保护设施资金,由项目原投资渠道解决。
十一、建设项目完工后,要按照本规定第八项分级负责权限组织投产前的验收。未经验收的项目不准投产。
验收工作,必须经过半年以上的试运转,在各种设备正常运转状态下进行。建设单位要提供工人作业点有害物质的浓度、噪声、电磁、热辐射强度、温度等测定数据及技术材料。对达不到设计要求,尘毒危害严重的项目,要采取改进措施。逾期不改的,要停止生产。
未经劳动保护(安技)部门监督验收,区、县劳动局(科)不办理工人保健食品的审批。但对试运转期间的工人保健食品,应予办理。
十二、市、区、县劳动部门对本规定的执行,要加强监督检查,并对建设单位提出限期改进意见。
十三、本规定自一九八四年七月一日起执行。本规定具体应用的问题,由北京市劳动局进行解释。



1984年6月15日

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