甘肃省再生资源回收综合利用办法

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　　实行的着手对于犯罪未遂形态具有至关重要的作用，加之着手的概念难以明确，其认定情形比较复杂，导致着手问题在现代刑法中备受重视，是犯罪未遂形态中争论和探讨的重点问题，却始终无法得到定论，但司法实践中往往要求准确判断着手的时点。鉴于着手在刑法理论中的重要地位，本文对犯罪未遂中的“着手”行为如何认定，谈点粗浅的认识，以期抛砖引玉。

　　根据我国《刑法》第23条第1款的规定，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。犯罪未遂的行为人是未遂犯。“着手”标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段。犯罪尚没有着手实行就停止下来，那就不可能有犯罪未遂形态，只可能是犯罪预备或者犯罪预备阶段的犯罪中止。意大利刑法学家卡利亚于1764年首次在理论上明确提犯罪的“着手”一词，并把它与犯罪未遂相联系；1810年《法国刑法典》第2条在首创法定的犯罪未遂一般概念的同时，也首次把“着手”一词立法化，规定为犯罪未遂的一个特征。以后多数国家的刑法典在规定犯罪未遂的同时，也都把“着手实行犯罪”明确规定为犯罪未遂的特征之一。我国也不例外。

　　所谓“着手”，是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。从犯罪发展的过程看，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。例如，小偷伸手掏乘客的钱包，“伸手”就是实行秘密窃取的开始。举刀杀人或掏枪杀人，“举刀”、“掏枪”就是实行非法剥夺他人生命行为的开始。这开始的一瞬间，就是“着手”。它标志着盗窃罪或者故意杀人罪已由犯罪准备阶段开始进入犯罪的实行阶段。而在“着手”以前，小偷尾随事主，是盗窃罪的预备；杀人犯买刀、麽刀、携刀，或者借枪，携枪寻找被害人，是故意杀人罪的预备。可见，犯罪分子是否“着手”，是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标志。

　　着手是实行行为的开始，所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。关于犯罪实行行为的性质，在我国刑法学理论上有不同看法。通说认为，实行行为是指刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为。行为人实施了作为犯罪构成要件的行为，就是实行行为，否则是预备行为。此外，有一种观点认为，实行行为是指能直接导致犯罪结果发生的行为。笔者认为，这两种观点都是从不同的角度揭示犯罪实行行为的特征，在本质上没有什么区别。但是，这两种观点又都不甚圆满。犯罪的实行行为，是指刑法分则规定的体现犯罪本质特点的行为。1、实行行为是体现犯罪本质特点的行为，例如，诈骗罪的本质特征是虚构事实隐瞒真相骗取公私财物，行为人实施了这样的行为，就是诈骗罪的实行行为，否则就是预备行为或者不构成犯罪的行为；2、实行行为是刑法分则规定的构成犯罪客观方面要件的行为，不是与客观方面要件无关的行为；3、实行行为能否造成实际的危害结果，是否造成了实际的危害结果，本身具有不确定性。

　　关于“着手”的认定，国外刑法理论上存在主观说，客观说、折中说等许多学说，国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为，所谓“着手”，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手，可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察；一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。比如，为故意杀人而磨刀霍霍的行为，其指向不明，不算“着手”，如果已经是举刀下砍严重危及人命，当然就应是“着手”。再比如，意图强奸已经秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到惊吓而逃匿，虽然指向明显但并未接触被害人人身而且危害不深，不宜认定“着手”。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中，对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为，应认定属于“制造条件”，不应认定“着手”。在入室作案的场合，仅有入室或正在入室的行为，还没有直接加害于犯罪对象的情况，究竟是否着手，要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪，是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析。

　　如何确定“着手”，在实践中是个比较困难的问题。因为犯罪是个极为复杂的社会现象。不同的犯罪，“着手”的表现形式和内容，也各式各样。例如，实行放火的，“一擦燃火柴或者点燃其他引火物”，撬门盗窃的，“一撬锁”，等等。这些不同的表现形式说明，犯罪中的“着手”，并没有一个固定不变的形式。因此，具体确定某一犯罪是否“着手”，还要根据全面案情，按照我国“刑法”分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。

　　在审判实践中，衡量犯罪分子是否已经“着手”实行犯罪，笔者认为，一般是从四个方面考虑：

　　1、实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象。例如，携刀埋伏路边伺机行抢的抢劫犯，如果在行为出现之前即被抓获的，不能认为抢劫已经着手，仍应属犯罪预备的行为。

　　2、实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接威胁。否则，即使已经接触或者接近犯罪对象，也不能认为是犯罪着手。例如，尾随”行为，对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步，直接指向犯罪对象，造成了实际的威胁，才能视为行为人实行犯罪的着手。

　　3、实行行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象，但只要这种行为能够对犯罪的客体直接引起危害后果的，就应认为是已经着手实行犯罪。例如，行为人只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能导致被害人死亡。

　　4、实行行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的，也就是说，行为人的行为已经明显表露出他主观上是在追求某种犯罪结果的发生。例如，同是擦燃火柴，既可以用于点燃香烟，也可以用来放火。只有是为了放火而擦燃火柴的行为，才能成为放火罪的着手。

　　笔者认为，认定“着手”还有两种特殊情况要注意：一是对于间接实行犯利用无责任能力或者未达到刑事责任年龄的人，以及假借无犯罪故意人之手以实现自己犯罪意图的，其犯罪实行行为的着手，应为实施利用行为的开始。二是对于隔地犯由于犯罪的实行行为与作为构成犯罪既遂要件的结果，存在时间与空间上的分离，因而一般以行为地的实行行为标准来具体认定犯罪的着手。


　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）

【摘要】：保险营销员体制为我国保险业的飞速发展做出了重要贡献，但随着保险业的快速发展，现行营销员体制的不合理性经过多年的积聚和扩散，已到了不容忽视的地步。由此体制造成对保险营销员的不公正待遇已开始危及和阻碍保险业的持续健康发展。本文试着从法律角度分析保险营销员体制的不合理性，以引起社会和立法者的关注，希望能为保险业的健康发展有所帮助。
【关键词】：保险营销员体制；合理性；不公正待遇；阻碍发展

自1992年我国引入保险营销员体制，我国保险业已走过了近20年的时间，老百姓的保险意识也有较大提高。中国保监会数据显示，截至2011年底，我国保险业资产总额已达6.01万亿元。而从2010年底营销员数量达到238.9万人的高峰后，数量急剧下降。截至2011年5月，寿险营销员数量约为238万人，较2010年底下降了17%，仅仅五个月时间就减少了50万人。2011年保险业经营也从历年的高速增长首次出现下滑，总收14339亿。尤其是寿险，下降幅度达到了近10%。为什么会有这样的结果呢？就是因为现行的保险营销员管理体制的不合理性越来越突现，在我国经济转型、保险业发展进入新阶段的条件下已不能适应其需要和发展，不可避免地出现的停滞甚至倒退。保险营销员体制的不合理性表现在哪些方面呢，本文将一一对其剖析。
一：保险法中对保险营销员的定义
《保险法》第一百一十七条 保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。
保险法是对我国保险业实施监督管理的最高法律，在此保险法定义保险代理人为：机构或者个人。没有明确定义销售保险产品的保险营销员是代理人，只能反推：向保险人收取佣金的个人是保险代理人，那保险营销员收取了保险公司佣金就是保险代理人。所以从《保险法》我们只能是间接理解保险营销员是代理人。
二：管理规定对保险营销员的定义
第二条 本规定所称保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。
从以上定义可以看出保监会对保险营销员的定义为：销售公司产品的人。并未定义为：代理公司产品的人。而销售员与代理人应当是不同的定义。
百度百科这样定义销售员：销售员就是以销售商品、服务为主题的人员。在社会商业化活动中，起着重要的作用。以实际的载体传递信息，同时加以渲染达成商品的成交。
百度百科这样定义代理人：也叫经纪人或“授权代表”。指自然人根据代理契约或授权书或口头约定，向被代理者收取一定佣金（或者免费），全权或在一定的授权范围内，代表被代理人或者授权单位，在代理期限内行使被代理者的权力，完成相关的使命或者任务。
《中华人民共和国民法通则》第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
三：保险营销员体制在《劳动法》中的运用
我国《民法》对代理人的表述中重要一点是：受被代理人的委托实施的民事法律行为，对代理人的定义范畴很广。如果保险营销员是代理人，推广开来至少所有行业的营销员都应当是代理人。
上述对销售员和代理人的定义虽说有很多共同点，但其根本差别在：
1：销售员应当是公司员工，理所当然该享受公司员工待遇。
2：代理人更多的应当是指独立的法人代表或机构，保险营销员是被作为：代理人。而当初美国友邦把代理人制度引入中国，把保险营销员定义为“代理人”，实施代理人制度本身就是一种错误。只是在当时的社会用工环境及保险的原始状态下保险公司为了节约营运成本采用了这一适合当时的体制，而这种制度在当时能被普遍接受，并一直就被错误的延用至今。而中国经济在历经了20年的飞速发展后的今天，工资、物价、用工环境等等都发生了翻天覆地的变化。从宏观环境来看，中国的人口红利期已结束，人口结构老龄化的压力不断显现。因劳动力供给不足的原因，对于整个经济而言，劳动力成本已开始步入被动上升阶段。从当初农民工形成期的找工作难、廉价、无保障到今天的企业用工荒、提供社会保障、子女上学、甚至给员工父母发孝公资……变化真的太大了，可保险营销员体制却一成不变，完全不能适应社会发展的需要。
保险法间接定义保险营销员为代理人，而保险业的监管机构定义保险营销员为销售员。以社会普遍认识来看，保险营销员就应该是保险销售员。但历年来，保险业却执行的是保险代理人制度。这一制度就意味着：保险营销员不是公司员工，不受《中华人民共和国劳动法》的保护，不享受公司福利待遇、不享受社会保障。
《中华人民共和国劳动法》第一条　为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。
　　第二条　在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
　　国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
　　第三条　劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
　　劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
　　第四条　用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
　　第五条　国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。
《劳动法》是为保障劳动者的合法权益而为劳动者制定的。保险营销员体制中因为保险营销员是“代理人”，这一体制把保险营销员排除在《劳动法》保护之外，保险营销员不是劳动者！所以这一体制有违《劳动法》宗旨。这一体制造成保险营销员收入极不稳定、社会地位不高、认同感低、无职业安全感，以至根本不把保险当职业看，只作为临时创收的手段。保险这份充满责任和爱心的职业，在体制的逼迫下，营销员为了谋取短期利益，不得不夸大利益、投其所好、随便承诺、乃至被误解为传销。导致整个行业的脱落率居高不下，始终在大增员，又始终在大脱落，队伍整体素质不能提高，又极不稳定。
四：保险营销员体制在《个税法》中的运用及其不合理性
1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过个税法，新法自2008年3月1日起施行。个人所得税是国家对本国公民、居住在本国境内的个人的所得和境外个人来源于本国的所得征收的一种所得税。
我国个人所得税的纳税义务人是在中国境内居住有所得的人，以及不在中国境内居住而从中国境内取得所得的个人，包括中国国内公民，在华取得所得的外籍人员和港、澳、台同胞。
个人所得税分为境内所得和境外所得。主要包括以下11项内容：
　　 其中工资、薪金所得，是指个人因任职或受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或受雇有关的其他所得。这就是说，个人取得的所得，只要是与任职、受雇有关，不管其单位的资金开支渠道或以现金、实物、有价证券等形式支付的，都是工资、薪金所得项目的课税对象。
第五条 有下列情形之一的，经批准可以减征个人所得税：
　　一、残疾、孤老人员和烈属的所得
　　二、因严重自然灾害造成重大损失的
　　三、其他经国务院财政部门批准减税的。
第六条 应纳税所得额的计算：
一、 工资、薪金所得，以每月收入额减除费用三千五百元后的余额，为应纳税所得额。
依据《个税法》条款理解其本意为
1：是指个人因任职或受雇而取得的工资、薪金、奖金…等，那任职或受雇之人应当就是职工或称员工，而不是代理人。保险营销员作为代理人就不应当缴纳个税。而保险营销员在这里被当作员工须缴纳个税。
2：缴纳个税者如果是残疾人，所得税可以减征。保险代理人里也有残疾人，但绝没减征个税。
3：每月收入额减除费用三千五百元后的余额，为应纳税所得额。
这么多年来，全国各大城市的最低保障收入已经上调过几次，但保险营销员的佣金比例几乎没有任何变动，这使保险营销员的相对收入已经下降很多，缴纳个税已是雪上加霜。按照《个税法》的本意：缴纳个税人员应当为月收入在3500元以上人员，合年收入应为42000元。但作为保险营销员工资在1500元以上即要缴纳个人所得税。更为不合理的是保险营销员作为代理人，没有固定工资，收入极不稳定，这月也许有4000元的收入，接下来的几月可能一分钱收入也没有，那在某一月保险营销员达到缴税线就交，也就是说这位被纳税的保险营销员在保险公司取得的年收入可能就只有4000元或5000元，他也得缴纳个税，这对保险营销员是极不公正的，也有驳于《个税法》的本意。而事实上，2010年寿险营销员的平均收入水平仅为1.63万元，远远低于2010年中国职工2.65万元的年平均工资。
五：保险营销员体制在《营业税法》中的运用
　 营业税的征税范围是在中华人民共和国境内提供应税劳务以及销售不动产转让无形资产的单位和个人，所谓应税劳务是指，建筑业、交通运输业、邮电通讯业、文化体育业、金融保险业、娱乐业、服务业。
　　第一条　在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。
第八条　下列项目免征营业税：
　　（一）托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；
　　（二）残疾人员个人提供的劳务；