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黑龙江省质量认证条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 11:53:11  浏览:9269   来源:法律资料网
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黑龙江省质量认证条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省质量认证条例
黑龙江省人民代表大会常务委员会


(黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第20次会议于2000年12月14日通过,自2001年1月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为规范质量认证工作,保证产品质量,提高质量管理水平,促进经济发展,根据有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省辖区内从事或者涉及质量认证工作的企事业单位,社会团体(以下统称组织)以及个人,应当遵守本条例。
第三条 本条例所称质量认证工作,包括质量体系认证、产品质量认证、质量认证咨询机构备案管理、组织内部质量体系审核员管理等。
第四条 省质量技术监督部门对全省的质量认证工作实施统一管理,并负责组织实施本条例。
市(行署)、县(市、区)质量技术监督部门依法对本行政区域内的质量认证工作实施监督。
第五条 任何单位和个人有权对违反本条例规定的行为,向质量技术监督部门或者其他有关部门检举。
质量技术监督部门和有关部门应当为检举人保密。

第二章 质量体系认证和产品质量认证
第六条 组织可以根据自愿原则,向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构,申请质量体系认证。
第七条 产品质量认证分为安全认证和合格认证。
组织可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构,申请安全认证或者合格认证。
国家规定必须实行安全认证的产品,未经认证不得生产、销售。
第八条 鼓励组织申请绿色产品的合格认证,组织可以根据自愿原则向有关认证机构申请绿色产品的合格认证。具体管理办法由省人民政府另行制定。
第九条 申请质量体系认证的组织,应当具备下列条件:
(一)产品质量稳定,能正常批量生产;
(二)质量管理体系符合国家标准及其补充要求;
(三)有2名以上经省质量技术监督部门注册的内部质量体系审核员。
第十条 申请产品质量认证的组织除具备本条例第九条规定的条件外,其产品还应当符合下列要求:
(一)实行安全认证的产品,应当符合国家强制性标准要求;
(二)实行合格认证的产品应当符合国家标准、行业标准及其补充技术规范要求或者相应的国际标准要求。
第十一条 组织申请办理质量体系认证和产品质量认证的程序:
(一)向具有国家认可资格的认证机构提出书面申请;
(二)认证机构对申请认证的组织的质量体系实行现场审核;
(三)认证机构委托经国家认可的产品质量检验机构,对申请产品质量认证,的组织的产品,进行检验;
(四)认证机构对经认证合格的组织颁发认证证书和认证标志;
(五)组织取得认证证书后,应当在30日内向所在地质量技术监督部门及其行业主管部门备案。
第十二条 取得质量体系认证证书的组织,不得在其产品和产品的铭牌、包装物、出厂合格证上标注质量体系认证标志。
取得产品质量认证证书的组织,可以在其获证产品或者产品的铭牌、包装物、使用说明书、出厂合格证上标注认证标志。
取得安全认证证书的组织,必须按照规定标注认证标志。
第十三条 取得认证证书的组织不得转让认证证书和认证标志。
未取得认证证书的组织,不得伪造或者冒用认证证书和认证标志。
第十四条 生产和销售安全认证产品的,应当到所在地质量技术监督部门备案。
第十五条 认证机构必须依法按照有关标准,客观、公正地出具认证证明。
产品质量认证机构应当依照国家有关规定对准许使用认证标志的产品进行认证后的跟踪检查。对不符合认证标准而使用认证标志的,要求其改正;情节严重的,取消其使用认证标志的资格。

第三章 咨询机构备案管理
第十六条 本省从事质量认证咨询活动的机构,应当到工商行政管理部门办理登记注册手续,并向省质量技术监督部门备案。
第十七条 质量认证咨询机构备案,应当提交下列文件:
(一)申请书;
(二)工商行政管理部门办理的登记注册手续;
(三)本机构专、兼职咨询人员的资格证明材料;
(四)咨询业务的收费管理办法;
(五)本机构的质量管理手册。
第十八条 省质量技术监督部门自接到备案申请之日起20日内,对申请人的咨询能力进行审核,经审核合格后,颁发备案证书;对省外的质量认证咨询机构,在本省从事质量认证咨询活动的,只进行证书有效性确认。
第十九条 质量认证咨询机构的人员,为组织提供某一项目咨询服务后的2年内,不得参加该组织的同一项目的质量认证活动。

第四章 组织内部质量体系审核员管理
第二十条 从事组织内部和第二方质量体系审核的人员(以下简称内审员),经所在组织同意,可以向省质量技术监督部门提出注册申请。
第二十一条 申请注册的内审员应当具备下列条件:
(一)具有中专以上学历或者初级以上技术职称;
(二)从事2年以上质量管理或者产品检验管理工作;
(三)经有内审员培训资格的机构培训,并获得培训合格证书;
(四)具有相应的管理能力和综合评价能力。
第二十二条 省质量技术监督部门组织有关人员,对申请注册的内审员进行资格评定;评定合格的,颁发内审员注册证书,并报国家质量技术监督局备案。
第二十三条 注册内审员应当尊重客观事实,确保审核的合法有效,接受省质量技术监督部门和聘用机构的监督,保守商业秘密。
第二十四条 内审员注册证书有效期为3年。证书期满前3个月内,应当到省质量技术监督部门办理重新确认和换证手续;逾期未办理确认和换证手续的,证书作废。

第五章 监督管理
第二十五条 省质量技术监督部门依法对下列事项进行监督管理:
(一)质量认证活动;
(二)质量认证咨询活动;
(三)质量认证产品的质量检验、计量校准活动;
(四)取得认证证书的组织的质量体系与国家标准的符合性和有效性。
县级以上质量技术监督部门负责对认证产品依法进行监督。
第二十六条 质量技术监督行政执法人员在履行职务时,依法行使下列职权:
(一)询问当事人和有关证人,调查与被监督的质量认证行为有关的情况;
(二)进行现场检查或者按照国家有关规定抽取样品;
(三)查阅、复制有关资料;
(四)法律、法规规定的其他职权。
第二十七条 质量技术监督行政执法人员应当保守被检查者的商业秘密。

第六章 法律责任
第二十八条 生产、销售国家规定必须实行安全认证的产品,未经认证的,责令停止生产、销售,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下罚款,对直接负责的主管人员处1000元以上5000元以下罚款。
第二十九条 取得认证证书的产品不符合认证时采用的标准而使用认证标志出厂销售的,责令停止销售,并处违法所得1倍以上2倍以下罚款。
第三十条 取得认证证书的产品出厂销售,不符合认证标准要求时,生产者、销售者应当负责包修、包换、包退;给消费者造成损失的,生产者、销售者应当依法承担赔偿责任。
第三十一条 在产品和产品的铭牌、包装物、出厂合格证上标注质量体系认证标志的,责令公开更正,情节严重的,处产品货值金额20%以上1倍以下罚款。
第三十二条 生产、销售国家规定必须实行安全认证的产品,未在产品或者产品的铭牌、包装物、使用说明书、出厂合格证上标注安全认证标志的,责令改正;逾期不改正的,没收违法所得,并处违法所得15%以上20%以下罚款。
第三十三条 转让认证证书和认证标志的,处违法所得1倍以上3倍以下罚款,对直接负责的主管人员处1000元以上5000元以下罚款;情节严重的,由认证机构取消其使用认证证书和认证标志的资格。
第三十四条 伪造或者冒用认证标志的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额20%以上1倍以下罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
第三十五条 认证机构出具虚假证明的,责令改正,处5万元以上10万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上5万元以下罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,报请国家质量技术监督局撤销其认证资格;构成犯罪的,依法追究刑事责
任。
第三十六条 认证机构出具的认证证明不实,造成损失的,应当承担相应的赔偿责任;造成重大损失的,报请国家质量技术监督局撤销其认证资格。
第三十七条 认证机构对不符合认证标准而使用认证标志的产品,未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的,对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失,与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严重的,报请国家质量技术监督局,撤销其认证资格。
第三十八条 未经备案的质量认证咨询机构从事咨询活动的,责令其限期改正;逾期未改正的,由省质量技术监督部门向社会发布通告。
第三十九条 取得注册资格的内审员不履行本条例规定的义务或者已不具备注册条件的,由省质量技术监督部门注销其注册证书。
第四十条 拒绝、阻碍依法进行的质量认证监督检查的,给予警告,责令改正;拒不改正的,责令停业整顿;情节特别严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
第四十一条 质量技术监督行政执法人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿尚未构成犯罪的,由其所在单位或者其主管部门给予行政处分;侵犯公民、法人和其他单位的合法权益,造成损害的,依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼;逾期不申请行政复议,也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则
第四十三条 本条例所称质量体系认证是依据公开发布的质量体系标准和有关补充文件,经认证机构确认并颁发认证证书和认证标志,来证明组织的质量体系具有保证产品质量能力的活动。
本条例所称产品质量认证是依据产品标准和相应技术要求,经认证机构确认并通过颁发认证证书和认证标志,来证明某一产品符合相应标准和相应技术要求的活动。
第四十四条 本条例所规定的产品货值金额以违法生产、销售产品的标价计算;没有标价的,按照同类产品的市场价格计算。
第四十五条 出入境检验检疫机构按照法定职责管理和组织与进出口有关的质量认证工作。
第四十六条 本条例由省质量技术监督部门负责应用解释。
第四十七条 本条例自2001年1月1日起施行。



2000年12月14日
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上海市城管执法局关于发布《上海市城市管理行政执法车辆、船艇配置规范(试行)》的通知

上海市城市管理行政执法局


上海市城管执法局关于发布《上海市城市管理行政执法车辆、船艇配置规范(试行)》的通知



沪城管执〔2006〕18号   

各区(县)城管执法部门,市城管执法总队:

  为规范城管执法队伍装备建设,提升城管执法车辆装备技术水平,提高城管执法工作质量和效率,特编制《上海市城市管理行政执法车辆、船艇配置规范(试行)》,现发给你们,请遵照执行。执行过程中有何意见或建议,请及时报上海市城市管理行政执法局。

  附件:《上海市城市管理行政执法车辆、船艇配置规范(试行)》

   上海市城市管理行政执法局

  二○○六年十二月二十八日

上海市城市管理行政执法车辆、船艇配置规范

(试行)   

  1总则

  1.1为规范城管执法队伍装备建设,提升城管执法车辆装备技术水平,提高城管执法工作质量和效率,根据《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》所规定的履行职责,编制本规范。

  1.2本规范适用于本市城管执法部门在行使城市管理相对集中行政处罚权过程中的执法车辆、船艇配备指导。

  1.3城管执法车辆、船艇配置原则

  1.3.1功能需求原则。根据各执法部门的工作职责、不同功能区域的任务要求,以及陆域和水域、固定岗和机动岗等不同作业区域、方式配置相应的执法车辆和船艇。

  1.3.2统一规范原则。按照标准化、系统化的要求,配置全市统一的城管执法车辆、船艇,体现出具有行业特点、上海特色、时代特征的城管执法装备水平。

  1.3.3分级管理原则。由市、区(县)两级政府财政安排城管执法车辆、船艇的购置经费,市城市管理行政执法局归口管理,市、区(县)城管执法部门具体落实。

  1.3.4效能节约原则。贯彻落实科学发展观和建设资源节约型社会的要求,合理配置执法车辆、船艇,提高装备使用效率和投资效益。

  1.4城管执法车辆、船艇配置范围

  1.4.1市城市管理执法总队(以下简称总队)。

  1.4.2区(县)城管执法大队(以下简称大队)。

  1.4.3区(县)城管执法大队机动分队(以下简称机动分队)。

  1.4.4区(县)城管执法大队街道(镇)分队(以下简称街道(镇)分队)。

  1.4.5市、区(县)城管执法水域分队(以下简称水域分队)。

  2城管执法车辆、船艇分类

  2.1执法指挥车,用于总队、大队在执法过程中的移动式指挥。

  2.2执法督察车,用于总队、大队监管部门对执法工作的督察。

  2.3执法巡察车,用于机动分队执法巡察。

  2.4执法乘用车,用于岗区式执法人员的运送。

  2.5执法货运车,用于巡逻执法和装运物品。

  2.6执法电动车,辅助类执法车辆,用于步行街、广场等区域内的巡逻执法。

  2.7执法摩托车,辅助类执法车辆,用于通行条件较差的道路或区域内的巡逻执法。

  2.8执法船艇,用于水域巡逻执法。

  3执法车辆、船艇技术要求

  3.1执法指挥车、执法督察车、执法巡察车、执法乘用车、执法货运车、执法电动车、执法摩托车、执法船艇等应配备数字集群车载台、手持喊话器、定位系统等。

  3.2执法指挥车分为大型车和中型车。大型执法指挥车采用大客车底盘改装,中型执法指挥车采用中型旅行车改装。除3.1外,还装备有显示屏、车载数字语音通讯设备、无线数据通信设备(含移动存储设备)、扩音器、强光照明灯、升降车载摄像云台等其他设备。

  3.3执法督察车采用1.8升以下(含1.8升)的轿车。除3.1外,还装备有车载数字语音通讯设备等其他设备。

  3.4执法巡察车采用1.8升以下(含1.8升)的轿车。除3.1外,还装备有车载数字语音通讯设备、车载摄像云台等其他设备。

  3.5执法乘用车采用中型旅行车,装备3.1所配置的设备。

  3.6执法货运车采用载质量为0.6吨级至1.5吨级双排座厢式货车,装备3.1所配置的设备。

  3.7执法电动车采用小型电动车,装备3.1所配置的设备。

  3.8执法摩托车采用二轮摩托车,装备3.1所配置的设备。

  3.9执法船艇采用12人以下、航速符合上海港航行有关规定的船艇,装备3.1所配置的设备。

  4执法车辆、船艇配置数量

  4.1总队配置1辆大型或中型执法指挥车、5辆执法督察车和2辆执法乘用车。

  4.2各区大队配置1辆中型执法指挥车、1辆执法督察车。

  4.3各区机动分队配置2辆执法巡察车、1辆执法乘用车、3辆执法货运车和2辆执法摩托车。

  4.4各街道(镇)分队配置1辆执法乘用车,每个机动岗执法小组配置1辆执法货运车,在步行街、广场等区域适量配置执法电动车,在通行条件较差的道路或区域内适量配置执法摩托车。

  4.3各水域分队根据执法任务量配置执法船艇。





试论合同转让

王栋、李旭东 重庆市西南师范大学(400715)


[内容摘要] 合同转让制度在司法实践和经济生活中具有广泛的实用性,现行合同法之规定是谓比较完善。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的三大组成部分,其功能各异,具体规定也有差别。不过现行合同转让制度尚有些不足,我国民法可以引进国外先进制度使之更加完善。
[关键词] 合同转让 债权让与 债务承担 合同权利义务的概括移转

合同转让制度在司法实践和民事活动中被广泛地加以运用,其实用性可想而知。包括债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制度。
一、合同转让制度的现状分析
合同转让,是指合同权利、义务的转让,亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象[1],也就是说由新的债权人代替原债权人,由新的债务人代替原债务人,不过债的内容保持同一性的一种法律现象。[2]按照所转让的内容不同,合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型,当然,转让可以是全部也可以是部分,因为转让的内容有所差异,其条件和效力也有所不同。
早期罗马法认为,债是特定主体之间的关系,债权为连接债权人与债务人的法锁,为了保持债的同一性,其不主张变更,因此,不存在债权让与,也不可能移转债务。但是随着社会交易活动的日趋频繁,债权不得让与理论面临严重的挑战。于是罗马法便允许以债的更改方式移转债权,演绎至裁判官法时,规定债权让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时,发生债权让与的效果,债务人自接受让与通知时受其拘束。[3]债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许的演变历程,我国民法也承认合同转让。
合同权利义务一旦转让,就会在转让方与受让方以及相对人之间发生一定的法律效力,一方面就转让方与受让方而言,在全部转让的情况下,受让方将成为新的合同主体,或取得转让方的权利,或承担转让方的义务,或兼而有之,而转让方将脱离合同关系,由受让方代其位;在部分转让的情况下,受让方与转让方或一同成为债权人 ,或一同成为债务人。值得一提的是,部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转,因为概括移转的两种主要情形中,无论是“合同的承受,还是企业的合并”[4],都是全部转让,由此可见一斑。另一方面就转让方与相对人而言,在合同权利义务转让以后,相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利,请求履行,而应当向新的合同当事人作出履行。[5]如果相对人仍向转让方履行债务,则不构成合同的履行,更不应使合同终止。
(一)我国债权让与立法模式的选择
债权让与,又称为合同权利的转让,是指不改变合同关系的内容,债权人通过与第三方签订契约的方式将权利部分或全部移转给第三人享有的现象。其中,合同权利部分出让的,让与人与受让人同为合同债权人,但应明确各自的份额[6],是属于按份共有还是共同共有;合同权利全部出让的,让与人退出合同关系,受让人取其位而代之,成为新的债权人。但应明确,让与人负有合同义务的,并不当然也由受让人充当合同义务人[7],除非是在概括移转的情形下。
债权让与的立法模式各异,缘于各国的民法传统,具体来说有三种形式:其一,是以德国、我国台湾地区为代表的准物权模式,这种模式承认物权行为的独立性和无因性,区分负担行为和处分行为的逻辑结构。它认为,债权移转是一种准物权行为,基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果,合意一经形成,受让人便取得债权,并发生对第三人的效力。在多重让与的情况下,第一个受让人有效地取得债权,而第二个受让人即使是善意也不能取得债权,是否通知对债权让与本身不发生影响,只是对债务人的保护产生效力。[8]其二,是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式,债权移转根据当事人之间的债权让与合意发生效力,效果同准物权模式。在这种模式下,通知并不对债的移转发生效力,也不构成债权让与的形式要件,是否通知对债权让与本身不发生影响。[9]其三,是以日本、法国为代表的通知要件模式,在此模式下,通知如在不涉及第三方利益的情况下,并不构成债权让与的构成要件,是否通知并不影响债的移转,相对人之间的协议不对任何第三方发生效力,只在相对人之间有效。
虽然自由转让主义的优点颇多,比方说简便快捷,便于交易,本身之意图在于鼓励合同权利的转让,加速经济的流转,[10]也是基于债权的财产性,其可以自由流转[11],但对于债务人的保护不力则是难以避免。按《民法通则》第91条规定,无论是债权让与,还是债务承担,原则上采取的是债务人同意主义。又基于债权让与的性质考虑,其让与的权利是法律赋予债权人享有的自由处分财产权,更何况让与合同并未加重债务人负担,如果一味强调保护债务人的利益,而推行债务人同意主义,则是对债权人明显的不公平。换另外一种角度,如果既体现债权人处分自己权利的意志自由,又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失,那这样的一种折衷主义是应该被我们推崇的。综合以上考虑,我国《合同法》第80条(债权人转让权利的,应当通知债务人;未经通知,该转让对债务人不发生效力)[12]可以说是对《民法通则》的一种突破,或者是一种理智的否定,采取债务人同意主义不仅增加了交易成本,从某种意义上来说也是对债权人处分自己权利的一种妨碍,或是违背了意思自治的私法原则。《合同法》采取特别规定的形式,既维持了一般法的稳定性,又使通知主义原则化,成为调整经济关系的一般规则,具有十分重要的意义。
(二)债权让与合同的效力
在德国民法和我国台湾地区民法上,债权让与系准物权行为,属于处分行为,而处分行为以处分人具有处分权为生效条件,无处分权人从事债权让与,则为无效。[13]而在我国民法上,债权让与系事实行为,为债权让与合同生效的结果,它是债权让与合同的效力表现。[14]因此,让与人需要拥有有效的债权,具有处分该债权的权限,如将之说成是债权让与合同的有效条件就比较准确。
1、须存在有效的债权
根据《合同法》第79条之规定及其解释,有效债权的存在,是债权让与合同的根本前提。以不存在或无效的债权让与给他人,或者以消灭的债权让与给他人,都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效,让与人对受让人因此而产生的损失负赔偿之责。
有效的债权,应该从宽解释,只要是该债权真实存在且并未消灭,都应认定为有效。至于其能否实现,债权人不负有物的瑕疵的担保之责,因为债权人并不享有处分债务人之物的权利,他只负权利瑕疵的担保之责,只要债权是真实的,就应允许其转让。
2、被转让的债权须具有可转让性
由于债权转让本质上是一种交易行为[15],从鼓励交易,减少乃至消除财产流转的障碍,增加社会财富的角度出发[16],应当允许绝大多数合同债权能够被转让。
但问题总是有另外一面的,因为债权毕竟是特定主体之间发生的法律关系,具有一定的人身信赖色彩,为了尊重这样的社会关系,《合同法》第79条明文规定了三种债权不得转让:根据合同性质不得转让的债权,按照当事人约定不得转让的债权,依照法律规定不得转让的债权。
根据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的债权一般有一定的规律性,本文不在此赘述。按照当事人约定不得转让属于意思自治的范畴,应作符合当事人合意的解释,但是我国合同法对于禁止让与的约定具有何种法效未作明文规定。
德国民法认定为有效,但在1994年德国商法典中增加了一项规定,即如果当事人是在商业交易中达成的协议,则在合同中的禁止让与条款无效;日本民法承认其效力,但不得对抗善意第三人;我国台湾地区民法与日本民法持同样态度。根据日本和台湾地区民法的原则,债权人违反禁止让与的约定而让与债权,如果债权让与合同符合有效条件,受让人只要是善意的,不管有无过失都取得该债权,债务人无权对抗善意的受让人,待债务履行期限届至时,受让人有权要求债务人清偿。[17]不过,债权人擅自让与禁止让与的债权,违反了合同中的约定条款,理应承担违约责任。对于受让人为恶意的债权让与效力,存在不同的观点。其中,债权效果说认为,让与行为仍属有效,但是债务人可以依据恶意提出抗辩,主张债权让与行为无效;物权效果说认为债权人负有不得转让的义务,违反约定之转让即为无效,在这里可以主张无效的不局限于债务人,第三人也可以主张债权让与行为无效,并且这种无效不仅是指债权让与对于债务人无效,而且在让与人与受让人之间也归于无效[18],原因在于受让人明知该转让行为属于禁止之列而为之,那么当事人之间的合意不具备合法之因素,故而准物权行为无效,不过,债务人事后承认该转让行为时,则可使之有效。[19]
按照崔建远教授的观点,认为“禁止债权让与的约定有效,但不得对抗善意第三人”[20],因为这区分了法律禁止债权让与和当事人约定禁止债权让与的不同范围,兼顾和平衡了财产权的流通性、意思自治、交易安全几项价值,区分了当事人的不同主观心理状态,值得我国借鉴。总结德国民法理论,并且对其作适宜的改进,笔者以为可以形成以下规则:其一,在受让人为善意时,债权让与合同有效,即债权人与债务人之间关于禁止转让的约定不得对抗善意受让人,待债务履行期限届至时,受让人可以请求债务人清偿,不过债务人可以向债权人追究违约责任。其二,在受让人为恶意的场合,如果债务人不提出抗辩,债权人与受让人之间的转让合同有效;如果债务人提出了受让人为恶意的抗辩,主张债权让与合同无效,应当维护债务人的利益,对其主张予以支持。
(三)并存的债务承担之探讨
按照债务人是否免责为标准,可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。[21]前者即为债务人全部移转债务的情况,债务人退出合同关系,不再承担合同债务;后者即为债务人部分移转债务的情形,由第三人加入债权债务关系,和原债务人共同成为债务人,承担合同义务之履行。通常情况所指之债务承担即为免责的债务承担,在此不再赘述,我们主要探讨一下债务并存。
并存的债务承担是在以原已有效存在的债务为前提的,这时的债务仅限于原来的范围,债务参加人和债务人不会因债务承担而增加或减少原先应负之债务范围,其实此时的债务参加人和原债务人可以视为新债务人这一个主体来考虑,那就相当于没有发生债务承担,而只是在参加人和原债务人之间来重新划分债务。对于按份承担债务的情况,应当经债权人同意[22],因为很有可能债务参加人不具备偿债的能力,债权人会因此而承担不必要之风险,根据民法之等价原理,债权人不可能同意不具备资质之第三人来履约;对于连带债务的情况下,《合同法》84条规定“应当经债权人同意”,笔者认为不应适用。因为第三人作为连带债务人加入合同关系,对于债权人来说,对他的权利保护就多了一层保障,有益无害,他可以向参加人主张,也可以向债务人主张履约,债务人并未退出债权债务关系,此为其一;如果参加人是债权人的债权人,那么在两个债务的履行期限届至之际,可以主张抵销,这样做可以方便交易、降低成本,满足当事人各方最大利益的追求,促进债权的快速流转,加速资本周转,此为其二(这也是合同法调整平等主体之间财产关系的立法初衷)[23];如果由“应当经债权人同意”改为“须通知债权人”,那么既可以使债权人债权得到实现,也可以减少因为第三人加入债权债务关系而带来的纠纷,此为其三。不过有学者认为,如若第三人加入债务关系成为债务人,未经债权人同意,那么第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。[24]笔者对此不敢苟同,毕竟债务并存和第三人代为履行存在着明显的区别,对于前者,债权人可以主动要求第三人履行合同义务,如果第三人加以拒绝,那么债权人有权采取法律救济措施;而在于后者,第三人作为债务人的履行辅助人则是第三人主动参加的,债权人没有理由请求第三人为履行行为,若第三人加以拒绝,债权人也无权强制其履行。前者,第三人受合同约束,第三人是以明确的意思表示方式作出的;在于后者,第三人则不受任何法律关系约束,第三人并未事先允诺要替债务人履约。
按照《合同法》85条之规定,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。[25]这一点对于免责的债务承担,还是并存的债务承担都应适用。产生债务的合同存在无效原因,第三人作为新债务人,可以向债权人主张移转债务的不存在[26];债务履行期限尚未届满的,新债务人对于债权人的履行请求也可以抗辩[27];此外,在双务合同中,也可以主张同时履行抗辩权。
(四)权利义务概括移转的效果
合同权利义务的概括移转,又称为合同债权债务的概括转让,是指合同当事人一方将合同权利义务一并移转给第三人,由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。合同权利义务的概括移转,既可以是由协议为之,此时合同当事人一方须经对方同意,目的在于保护相对方的利益不受损;也可以由法律加以规定,这主要体现在企业的合并和分立中。
依据我国《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”[28]在这里,当事人双方的合意是构成合同转让的必要条件,学术界对合同相对人的同意存在着两种观点:一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立要件,因为概括移转在性质上为多方法律行为,自然合同的另一方当事人也是概括移转的当事人之一,合同既然是自由意志的体现,如果未经相对方同意,就不能体现出契约之本质。另一种观点认为,相对人同意并不是概括转让合同成立的要件,而是概括转让对债务人生效的条件[29],概括转让涉及两种不同的法律关系,即转让合同关系和债权人与债务人之间的原合同关系,但是就转让合同关系而言,仅在转让人和第三人之间发生效力,相对人并非合同当事人,因此转让也不是多方法律行为,相对人是否同意并不成为合同成立的构成要件;再则,从合同性质上来讲,相对人同意是法律为了保护相对人利益而设立的规则[30],因为在概括转让中,他同样也是债权人,如果让与人转让合同权利义务未经得他的同意,则这样的转让对他不产生效力,相对人可以依照原合同向让与人或主张权利,或作出履行,让与人不得拒绝,而作为受让人的第三人并未加入合同关系,如果向其主张权利,请求履行其债务,相对人则有权予以拒绝。可见,要想取得概括转让预计之效果,相对人的同意是不可或缺的(这不包括法定情形)。
二、合同转让的制度解构
(一)债权让与制度的法律解构
债权让与,债权让与合同(基础行为)和产生债权的行为之间的关系重要而复杂,为便于了解,我们不妨先举一个例子。甲公司(某房地产投资企业)与开发商(乙)在2003年7月15日签订合同,约定由乙于2003年10月2日将某地一栋花园式商品房交付给甲,甲支付价款约为1600万元。甲公司于2003年8月7日又与丙(另一房地产投资企业)签订转让商品房请求权的合同,并于当日把书面通知送达给乙。在本案中,甲和丙之间的转让商品房请求权的合同,实际上是甲将商品房的请求权出卖给了丙,丙将向甲支付1600万元。其中,甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为;甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为,也称为债权让与合同;商品房请求权于2003年8月7日让与给了丙,是债权让与。在这里,买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物,转让商品房请求权的合同是商品房请求权让与的原因行为,请求权让与系转让合同生效的结果(相当于有体物买卖合同履行的结果)。
上述法律关系可以由下图表示:
债权
让与
产生债权的行为(或为买
卖合同,或为赠与合同)
债务人乙 债权人甲 受让人丙----取得债权
(让与人) 债权让与合同(基础行为)




为债权让与合同提供标的物 原因行为和债权让与之间的关系

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