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商法的精神
——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义

胡颖廉


精神，魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基，物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神，民族有民族的精神，精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年，洋洋万里，殆乎鲜有无精神的事物。法，当亦有其精神。
何为法之精神？两百五十年前，法国启蒙思想家孟德斯鸠的那部不朽名著似乎都在回答着这个问题——“制约权力和维护权利”1。可见，法的精神来源于其强制的规范性，这也正是法区别于诸多意识、行为规范而立于社会之源泉。也正是因为有权力与权利之分，才有公法与私法之存，本文要探讨的对象正是作为司法领域之一的部门法——商法。
商法。在我们关注这个词时，首先想到的就是何为“商”。古人提出“通财鬻货曰商”2这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识，而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质3。即以营利为目的的各种商品交易行为。这里的“营利”是广义的，区别于经济学上的具有局限性的“商”。由于“商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。”4因此，正如上文所述，法律“维护权利”的精神（抑或作用）便显现了，从法律制度层面保证“以营利为目的的交易行为”的顺利、可靠、安全，这也构成了商法精神的基本轮廓。
但问题似乎还不是那么简单的，保障交易秩序何以成为“商法”的专利？交易秩序的保护仅有商法就够了吗？……这一系列的问题所涉及的实际是商法存在的功能、价值和意义，本文将从历史和逻辑的统一（the unity of history and logic）来对此进行剖析。
现代商法是由欧洲中世纪的商人法演化发展而来的，这是一个不争的事实。所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”5，因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新和自治自律的精神。“商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代市民社会理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。”6在封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法7，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。“当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业垄断、藉助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量，何况统治者对黄金的追求与商人对利润的向往并无本质分别。于是商人法逐渐变成国家认可和制定的国法。”8可见，商人法的意义正在于中世纪商人为自己的行为所设定的法律框架，是商业贸易实践的发展形成商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神的突出体现。其存在还对资本主义经济的发展起到了极大的推动作用。
随着资本主义经济的发展和商人法的发达，商人阶层的壮大呈现非常明显的趋势。最为直接的表现就是在经历了数个世纪的发展以后，商人法由习惯法逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而商法的发展走到了一个新的阶段。商人不再受歧视和憎恨，阶级关系和社会观念的变化使得商法的作用，进而是其精神，发生了巨变。
历史的脚步踏入了近代，尽管作为资本主义商法典开山之作的《法国商法典》完全是为满足法国对外侵略战争的要求，解决军火供应方面的问题，由拿破仑一怒之下制定的，本身就缺乏对商的理性认识，从而饱受批评和争议，但作为实质意义的商法本身，其存在的价值是不容置疑的。上面关于商法历史的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。“至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。”9
商法在当代的社会地位又应当如何评价呢？让我们首先来考察民法与商法的关系。“如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中。”10从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神??确保交易顺利、可靠、安全。如何理解呢？保障交易的顺利（抑或便捷），包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短期时效为例，“在市场经济条件下，商事主体的营业无不是为了营利，而要达到此目的，就必须使交易迅速，只有这样，商事主体才能在尽可能短的时间内进行多次反复的交易。”11与之对应的则是商法的自由价值。法律是“自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。虽然许多学者批评这种理论假设，但我认为商法是相信而非迷信这种认识，与现实偏差完全可以利用商法内部的结构制约和外部的经济法平衡来调整。经济法的基础假设是怀疑主体理性不周延，而引入国家权力在一定程度上一定范围内限制经济主体自由以弥补市场缺陷，因此市场经济需要经济法和商法相互配合，协调一致的共同作用，而自由价值的取舍是二者区别之一。
其次是保障交易的安全性。如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。这一要求又对应商法的秩序价值。在一定意义上讲法律就是秩序，推及商事领域即商法就是商事秩序，市场经济本质上是自由经济，市场主体的自由是市场机制运作的核心要求，但主体首先是经济人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；或者在市场信息的不对称现实中，主体的理性选择恰恰是投机行为，从而削弱双赢的达成和合件解出现的机会；此外大量同一、简单的商事行为的反复博奕，从大视野角度来看是无意义的。因此有必要由商法实现商事关系稳定性，结构一致性，商行为规范性，进程连续性，交易行为及其结果可预测性和财产权利安全性。
最后是保障交易的可靠性和公平性。这一要求反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。迄今为止我国颁布的诸多商事、民事法律中，其中就有不少是关于保障交易行为的可靠性和公平性的。12而其对应的价值要求是商法的效益价值。商法的效益价值是商法的目标价值，是统率自由价值和秩序价值的终极价值。自由价值和秩序价值是对具有对立性的价值，解决二者之冲突的有效途径是寻求更高阶位的价值来调谐、界定、平衡二者。如前论述，理性的主体不是为了自由而自由行为，追求效益最大化才是其根本目标；同样，商事主体认同接受外在秩序的约束也是实现效益最大化的过程中的理性选择，因此商法的效益自由秩序的之间关系是商法秩序价值是实现商法效益价值的外部环境，“商法自由价值是达成商法效益价值的内在动力，而科学的商法价值体系是以效益价值为终极价值，自由价值、秩序价值为工具价值的协调统一的有机系统。”13
顺利、可靠、安全，通过对商法基本精神的剖析，我们可以发现一条永恒的规律：“社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革，并推动人类文明的发展。商事法正是在此意义上，通过保障交易的顺利、可靠、安全，达到优化配置社会资源。”14中世纪商法的形成，有其当时极为广阔和深刻的社会经济及历史文化背景，商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。“由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。”15
我们应当看到，顺利、可靠、安全这一商事法的基本精神不仅推动了商业的发展，而且在更深层次上促进新兴资产阶级的壮大。而每一次资本主义经济的发展也必然影响商法的演进，两者形成有益的互动关系，所谓的相映成趣、相得益彰，即是如此。而文化、教育、文明的昌盛则伴随着经济的发展，自然而然地产生了，这一进步的终极功效，便是对人的价值的尊重。就本质而言，歧视、特权、压迫是和商法本质格格不入的，商法的发展始终和人类文明的发展紧密相连。“我们可以说，在顺利、可靠、安全这一字眼下掩藏的是平等、自由、价值、尊严。商事法的发展史也是一部人类文明的发展史，人的价值、尊严的发展史。”16
商法的精神——从过去到现在，再到未来。"在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。"17尽管我们无法预计二十一世纪中国的商法典将会怎样，但有一点可以确信——商法的精神,决定着商法的存在。


1 当然，关于“法的精神”到底是什么，学者颇有争论，但本文的论述重点不在于此，因此不再赘言，权以此充之
2 《汉书》(下)
3 王保数主编，《中国商事法》，第6页，人民法院出版社
4 范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
5《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，第504页，中国大百科全书出版社1999年版
6 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。尽管文中作者的观点与本文是完全对立的，但其某些对历史的分析还是可取的。
7 当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等
8 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期
9 刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期
10范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
11王保数主编，《中国商事法》，第25页，人民法院出版社
12如我国《破产法》第35条规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权
13闫海，《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》，摘北大法律信息网
14范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
15刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期
16范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
17钱玉林,《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期



夫妻财产关系多元化之应对

论文提要：
由于夫妻财产关系日益多元化和复杂化，而法律和有关司法解释规定的较为原则、抽象，审判实践中遇到一些特殊的财产类型，对其如何定性，如何分割，是摆在民事法官们面前的一个重要课题，为专门应对这一新情况，本文就近年来出现的一些特殊类型的共同财产，提出一些粗浅的实务性见解和对策。首先从最具争议的“彩礼”（聘金）入手，讨论了其定性和分割时的变通，强调了原则性和灵活性的有机统一；其次分析了夫妻婚姻关系存续期间的分居，其各自所得仍要遵循权利义务相一致原则，不能搞“一刀切”，如果认为只要有夫妻名份，双方各自所得即为共同财产，这是不公平的；此外，对资产收益、孳息、保险金、私房钱等从法理的角度进行审视，并将私房钱、特殊动产和未成年人等亦纳入视野加以分析研究，以求对一线审判人员有所裨益。总之，涉及夫妻共同财产的处理，既要严格依法办案，又要考虑情理和社会效果，要具备足够的能力、素质应对之。全文共9000余字。

作者简介：

李志刚，男1962年生，山西省朔州市中级人民法院在职法官。
张向阳，男，1964年生,山西省朔州市中级人民法院在职法官。


随着社会的不断向前发展，夫妻财产关系日益呈现多元化、复杂化的趋势，为适应形势发展的需要，更好地规范夫妻财产关系，减少纠纷，修改后的婚姻法专门增设了夫妻个人财产制度，作为法定财产制的组成部分。由于有关司法解释的规定，较为原则、抽象、审判实践中遇到一些特殊财产类型，处理时没有具体明确的规定参照执行，使法院在审理离婚案件时，对个人财产和共同财产的界线模糊不清，理解不一，导致认定事实时存在过多的不确定性和偏差，损害了一方或双方当事人的合法权益，也有损于法律的严肃性和统一性。下面对有关离婚案件中一些特殊财产类型作一下归纳总结。
一、关于赠与和索要。离婚案件当事人常因恋爱期间或结婚时依当地风俗习惯而给付对方及家人的钱物属赠与还是索要，双方各执一词，互不相让。人民法院在处理此类纠纷时，因其均为习惯使然，对于存在讨价情形的，其索要的成份较为明显，定性时还易于分辩；而对于一方未开口，另一方早已足额将彩礼等费用筹备齐全，主动交付对方，看起来似乎赠与的成份又较为明显，而当事人亦以此为抗辩理由。如果机械地适用有关条文，将其以赠与对待，势必会造成事实上的不公平，加剧双方当事人之间的对立情绪，甚至留下治安隐患，引发社会不安定因素。既影响当事人对司法公正的信心，也违背了民事审判平衡各方利益，疏导双方矛盾，消除不满情绪的价值取向。
1、 民事法律行为的核心是意思表示。以交付一定财物作为恋爱、订婚和结婚的前提条件，这种习俗里面常常包含有一种非自愿的被迫的因素，而违反这个“规则”的后果是十分严重的，因此隐含有一定的强制性和胁迫要挟的性质。而真正的赠与是出于内心的真实意思表示，对自己享有所有权 的财物自主处分的行为。要准确区分赠与还是索要，必须抓住是否是真实意思表示，探究其交付财物的行为是否出于“本意”、“原意”。按理说依当地风俗习惯主动给予对方一定的钱物（彩礼类），表面上相对方也没有作出索要钱物的意思表示，似乎是赠与。但仔细分析一下此时此刻交付人的心理状态，可以发现，对于经济文化还不太发达的地区，特别是贫困山区农村来说虽然是按风俗交付了一定数额的财物，数额虽因各地民俗的差异而有所不同。但因他们收入菲薄，全家省吃俭用积攒多年，从牙缝里抠下的全部积蓄，就是为了要娶回一房媳妇，每分每厘都来之不易，其向对方父母家人交付彩礼及财物，实质上是迫于风俗所产生的舆论压力，屈从于当地民俗形成的“亚文化”之强大规范力量，并非内心自愿。他们巴不得白娶一房媳妇。此外，撇开建立小家庭所需大额费用不说，如不“礼尚往来”，事先送钱送礼，则会被自然推定为缺乏诚意，为人吝啬，从而丧失建立婚约关系甚至恋爱关系的机会。即使自由恋爱，也摆脱不掉这种与主流文化并存的“亚文体”所形成的强大惯性。这种情况下交付钱物，由于意思表示不自，存在瑕疵，故其不属民事法律行为，当然不能认定为赠与，应以索要论。而索要的财物如结婚时间不长或因素要造成对方生活困难的，应酌情退还。
对于一方或双方父母为了子女婚姻的成就和美满，在登记后再购置或给付钱物（不包括嫁妆），不管婚前是否有此意愿，只要是将钱物全用在小俩口身上，都应认定为赠与行为，其所形成的财产则以共同财产处理。这也符合给付方的本意，反映了他们的真实意思表示。实践中，还有婚姻登记前一方筹备的钱款，婚姻登记后才交付并购置财物或该笔存款过户到一方或双方名下；登记前一方购置、建造的房屋，登记后才过户到夫妻一方或双方名下的情况。这种情形仅仅是赠与行为在时间上的先后差别而已，不影响赠与的性质。除非对所赠财物的归属指明或有约定，否则其所形成的财产为共同财产。但是在分割时，要考虑其来源、数额和城乡经济收入差别及不同收入阶层有不同的承受能力等因素，合理分割，必要时可全部分给一方。比如在农村地区的离婚纠纷，双方共同生活时间很短，甚至数月，离婚时，女方将全部由男方家人举债置办的家财带走一半，这对男方来说是相当不公平的，也是致命的。因为，人财两空，债台高筑，岁月不饶人，等苦干十年八载缓过这一口气时，已逾而立之年，再娶媳妇难上加难。将来源于一方的共同财产判归该方，最大限度地保护其合法权益是非常必要的。这样处理还可以杜绝借婚姻骗取财产的假结婚现象。
有的法官认为，一方或双方父母为小家庭的建立投入巨资，也有迫于风俗习惯或对方的某种压力而为，同样存在意思表示不自由的情形，这时应以索要论。特别是对于经济能力偏低的收入阶层。但承受能力达到什么程度才能确保意思表示真实，是很难找到这样一个固定的标准的。同一收入阶层，其经济承受能力亦受自身家庭的境遇等各种因素影响而不尽相同。另外，人各有志，有的人虽然有承受能力，却不一定愿为儿女“包办”一切；有的人虽财力有限，却愿意为子女“包办”一生……。如果非要搞一些条条框框来划分哪些情况是赠与，哪些是索要，是很难操作的，同时这样处理也不一定能保证依法公正地处理财产问题，使当事人满意。因此将此类情况形成的财产认定为共同财产，把对弱者的保护和双方利益的平衡，放在分割上，而不是在定性上纠缠，更符合公正与效率原则。
当然，对于嫁妆这一类婚前来源于一方、时间界线明确的财产，应当认定为个人财产。
二、关于不动产和特殊动产。汽车、房屋等法律法规规定需要登记才发生所有权转移的这一类财产，要注意与赠与和继承中的不同之处。一方婚前拥有的房产，如约定给付另一方或双方共有，光交付而不变更登记，其所有权不发生转移。只有履行了过户登记手续，所有权才真正转移到受赠人名下。而对于继承，就无须再以是否过户登记来界定是否取得财产权利。因为继承权本身就是一种权利，因法定事由而取得。继承人已经对被继承的财产享有了权利，也即有了一种在先权，此时不登记过户，未实际占有，也不影响其对该项财产享有的权利，如结婚登记前取得继承权，登记后才实际占有该项财产，仍为婚前个人财产。同理，商品房预售亦此，因为虽然房屋尚未建成，产权证尚未办理，但当事人已因预售合同登记依法取得了预售房产权，有了在先权，故不再以是否登记发放正式的产权证作为取得该项财产的界线。
对于这一类财产在处理时，如双方对价值有争议，又协商不成，在双方条件相当的情况下，可以通过“竞价”的方式，来决定该财产的归属及对另一方的补偿数额。出价相同时，应照顾女方。
三、关于分居期间的收入。离婚夫妻往往在提起离婚诉讼前就已因关系恶化而分居。对于这段时间各自所负的债务，最高院司法解释就此类情况作出过明确的解释，即分居期间各自所负的债务，如其收入未用于家庭共同生活，则为个人债务。但是分居期间各自所得，能否作为个人财产呢？笔者认为，婚姻关系存续期间双方或一方劳动经营收入以及用该收入购置的财产，理应为共同财产，法律也是这样规定的。但是必须有一个前提，即双方建立合法的婚姻关系后即具有了一种特定的人身关系，而且不止如此，有了特定的身份只是一种表面的现象，关键还要履行自己的各项义务：如同居义务，共同料理家务的义务，共同抚养、教育子女的义务，以及共同赡养的义务等，还要互相关爱、照顾，总之要存在真正意义上的夫妻共同生活之事实。这也是婚姻这个身份契约存在的基础。所以最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第五条曾规定，“已登记结婚，尚未共同生活，各自出资购置，各自使用的财物原则上归各自所有”。其道理就在于权利义务的相一致。既然双方因关系恶化而分居，各自收入未用于家庭共同生活，夫妻关系名存实亡，婚姻形同一个没有内容的“空壳”，此时各自所得的收入及所购置的财产无疑归各自使用管理，亦应原则上归各自所有。如果登记后尚未共同生活的时间很短，各自出资购置并使用的财物，其所出资金还是婚前各自所得的收入，当然更是个人财产从而归各自所有，不再分割。如果仅仅登记，一直未共同生活，而不是未来得及共同生活，尽管各项财产权利取得时间在登记后，也不宜笼统地将各自所得认定为共同财产。
四、关于知识产权。婚前完成创造发明的智力成果，婚后才取得财产收益的，该笔收益应认定为个人财产。因为，完成发明创造，仅仅取得并享有知识产权的人身性质的权利，并不意味着其必然可以转化为现实的财产收益，仅仅是一种期待利益，还不是确定的、可预期的收益。婚后取得报酬或收益，看起来是婚姻关系存续期间取得，并由期待利益转化为现实的财产收益，实质上仍为一方个人财产。因为该项财产权利婚前即已由一方享有，婚后实际取得，当然不改变个人财产的性质。对于婚后完成的智力成果，离婚时未产生现实的财产收益，财产权利未取得，当然不存在是否共有。但最高人民法院司法解释规定，对这种情况可根据具体情况，对另一方予以适当照顾。因为该项成果的取得毕竟包含着夫妻另一方的贡献或劳动分工。当然，如该智力成果没有可能产生效益或根本不准备产生财产收益，比如创作了一幅画，准备收藏，则应当不予考虑照顾，更谈不上分割。因为没有产生现实的财产收益，共同财产还无从谈起。如智力成果和收益均为婚后取得，则当然为个人财产。
对于先同居，后登记结婚，同居后登记前完成的智力成果所产生的收益，不能认定为夫妻共同财产。因为婚姻关系的产生是以登记为标志的，夫妻共有关系的形成取决于夫妻法律上的人身关系的成立为前提条件。登记前，尽管开始了共同生活，但不受法律保护。
另外，在婚姻关系存续期间，一方因出版、申报权利、展览、推销其作品或工业产权时，所负债务，如该项知识产权的预期收益由双方分享，则债务亦由双方分担。这符合权利义务相一致原则。但在具体处理时，亦可让另一方少分担一点，以示照顾。
五、关于孳息和资产收益等。孳息无论是天然孳息还是法定孳息，虽然也是一种期待利益，但它是较为确定的、可预期的收益，无论依自然规律产生，还是法律规定产生，其确定性较强。另外，孳息是依附于主物的，主物权利转移，孳息也随之转移。主物权利不发生转移，则孳息权利也不转移。故对婚前一方积蓄的银行存款、债券或其他财产，在婚后所产生的孳息，按法律规定应为一方所有。即使婚后，该孳息一直未予使用，本人亦再无其他收入，日常生活所需均由对方一人的收入维持，仍然应认定为个人财产。对其因此而导致的共同财产的减少，离婚时给一方当事人造成的不公平，只能通过对付出较多一方进行适当照顾，或加大帮助的力度来衡平双方的利益。同样，如一方婚前购买的彩票，婚后摇奖时中奖，根据物权原理，从权利附随于主权利，该笔奖金为一方个人财产。
对于婚前缴纳或购买的股金或证券等以及婚后用个人财产购买的股票，婚姻关系存续期间所产生的股息、红利或风险价差收益，亦应认定为一方个人财产。因为虽然一方面这种期待的收益具有不确定性和不可预期性，另一方面购买股份、证券等，特别是在二级市场上炒作，不仅是一种投资行为，同时也是一种经营行为，这其中风险与收益并存，盈亏不定。而不像存款和债券等，利息固定，不担风险，到期连本带利皆可收回。故甚收益实质上也是一种经营收入。但这种经营性特点，不能改变所有权中收益权能的享有者。根据物权原理，谁享有所有权，谁即享有占有、使用、收益和处分的权利。前述利益，理应由资产所有者享有。如另一方作出一定贡献，付也不少劳动，应按照婚姻法第四十条的精神，予以适当补偿。当然，如发生亏损，亦应由夫妻双方分担，但要以实际享有的收益的一半为限，超出部分另一方离婚时不予分担。
对于一方婚前所有的厂房、车辆、机器和生产工具等，婚后所取得的租金收益，应如何定性？根据物权原理，所有权的取得同样不以占有、使用、收益为条件，不管共同管理经营时间有多长，也不有因达到一定时效而共享所有权。因为我国没有时效取得制度。既然所有权没有变化，其所产生的收益亦仍归原所有者，即仍为一方个人财产。但处理同上。
六、关于保险、社会保障金和各种补贴。婚姻法第十八条规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、人身保险金等具有强烈人身属性的费用为个人财产。此外，已有定论的还有复员转业军人从部队带回的医药补助费、回乡生产补助费、转业费和高原工作的高原生活补助费均为个人财产。这里要把握两点：（1）与人身紧切相关；（2）是个人生活之必要保障。故对于辞职补偿金（买断工龄款）、下岗安置费之类的财产，应认定为个人财产，审判实践中对这一类型的财产定性各地法院已有判例。
根据上述原则，医疗保险、失业保险、养老保险和工伤保险等应为个人财产。虽然从来源上看，这类财产中的一部分是逐月从工资收入中按比例缴存累积之结果，另一部分由用人单位等额缴存。虽然相当一部分是婚姻关系存续期间所积累起来的各项保险金，都是共同生活期间工资收入的一种预留，但劳动者在履行劳动合同时，同时亦依法享有社会保障的权利，用人单位亦按月依法为其缴纳一定数额的保险金以备不测，具有强烈的人身属性，与个人身份密切相关，专户存储，专款专用，且为其本人患病、失业、退休和工伤时的生存保障，他人无权享用。军人住房补贴，根据总参、总政、总后制定的《军队转业干部房补暂行办法》规定，应为个人财产。该项补贴针对未享受福利性住房的军人本人，拨专户存储，只在购房修房时凭证拔付，不付本人。军人住房公积金以及职工住房公积金亦此。
当然，在具体处理离婚案件分割财产时，还应考虑另一方情况，如无收入来源，无过错等。当全部社会保障基金都被一方带走时，对另一方应予以适当照顾或加大帮助力度来保护其合法权益。
对于因名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权等以及人格权利益受到侵害所获得的赔偿金，当然更是个人财产。
职工退休时单位支付的住房补助，是职工工资住房消费部分的积累，是原先被扣除部分的补偿，是职工必要劳动创造的价值，应为夫妻共同财产。婚姻关系存续期间通过房改取得的房产，带有政策福利性而且一对夫妻只享有购买一处公房的权利，其房价工龄折扣是以男方和女方的工龄来计算的，无论以哪一方名义购买，均为夫妻共同财产。不管离婚时是否取得产权，留有房屋的一方应给另一方以房价一半的经济补偿。
七、私房钱。夫妻双方在共同生活中，有时各自会有节余，也即婚姻关系存续期间，各自或双方劳动收入，在日常生活中没有全部消费掉，其节余部分的积累则一方或双方自行保管，这就是所谓的“私房钱”。由于从来源上看，该项财产权利的取得是在婚后，是共同财产的节余，故应认定为夫妻共同财产。无论是善意积攒，还是恶意积蓄，无论以谁的名字存储或用其购买证券等，都不应当归属某一方个人所有，否则侵犯了对方的财产权。
八、关于农村承包经营权。农村承包经营权是承包者对承包的土地或自然资源在一定期限内享有的占有、使用和收益的权利，是用益物权。这种权利作为一种权能是不可分割的，而经营耕种的收益则可以分割。故对婚前一方以个人名义承包，婚后未进行较大投入，结婚时间也不长，另一方虽不享有承包经营权，但离婚时要将净收益的一半补偿对方。如以共同财产进行了投资，还应在离婚时，将历年所投入的共同财产累计的一半退给另一方，类似于以共同财产与他人合伙经营的处理原则。
如婚后以一方或双方的名字承包，夫妻共同出资，共同经营，共同收益，共担风险，则双方都享有承包权，经营收益在离婚时按共同财产分割。无论离异一方是否移居他乡，承包经营权仍受法律保护。既可解除承包合同，也可变更承包合同，在村委会协助下，直接将经营权转让，由受让方（包括对方当事人）给予一定补偿。如土地被征用或投资入股，可直接享有属于自己的那部分补偿和股份收益。如本人无法耕种时，可由村委会协助，将经营权拍卖。
对于嫁出去的妇女在集体耕种的口粮田（94年后取消），只要户口未迁走，就有享有使用权及各种补偿费用或收益。而责任田只要承包合同未解除或变更，仍享有承包经营权。其定性与处理同上。
九、各类比赛的奖金。一方参加各种文艺、科技比赛和体育竞技活动荣获的奖牌，当然是个人财产。奖牌体现更多的是一种与人身密不可分的荣誉权，且获奖者独自享有人格权利，具有排他性。但如将奖牌转让、拍卖、转化为现实的财产收益，配偶一方是否享有部分权利？答案是肯定的。比照知识产权的处理原则，就可以发现，奖牌奖杯一经折价变现。形成现实的财产权利，依照婚姻法精神，如将在共同生活期间获得的奖牌变现，其所得资金应为夫妻共同财产。即使离婚时尚未卖出去，也应考虑对另一方以适当照顾。除非无法流通或永远收藏，则另当别论。
对于婚后比赛所获奖金，由于一方比赛中取得优异成绩离不开另一方的支持和贡献，事实上也正是另一方家庭内部劳动分工，才确保一方全身心地投入大赛前的训练，进行充分的备战。其所取得的成就，亦无不浸透着另一半的付出，正如一首歌中唱到，“军功章上有你的一半也有我的一半”。所以，比赛所获奖金，无疑应由夫妻二人共享。如果机械地搬用法律条文，不管婚前婚后，只要是比赛所获资金一律因其带有人身属性认定为个人财产，是不能切实地保护当事人特别是在“台后”无私奉献的一方的权益的。如一方不仅将全部精力放在家庭，而且还用共同收入为另一方学习、训练进行投资，即还存在共同财产的无形化。对于这种情况，婚姻法第四十条专门作了规定，虽然该条针对财产有约定的情况，但处理没有约定的财产时，完全可以参照执行。一方离婚时主张权利的话，另一方应作出一定补偿。当然，对于特殊贡献所作出的荣誉奖品或奖金，如见义勇为奖，应认定为个人财产。
十、关于个人财产转化问题。婚姻法修正案增设了个人特有财产制度后，为维护该制度的贯彻实施，个人财产向共同财产转化的规定已经取消，不再适用。但对由此给一方特别是妇女一方造成的事实上的利益失衡，如何救济呢？例如，当房屋、贵重生产资料、生活资料和责任田等均由婚前一方购置、承包使用，婚后一起共同生活数十年，所得收入均用于日常生活消费，未有积蓄。此刻，离婚时仍孑然一身，两袖清风地离去，这是不公平的。岁岁年年，抚儿育女，操持家务，共同劳动，却对管理、使用、经营的房产、生产资料等仍然不享有任何权利。一朝醒来，已被抛弃，这无异于一场恶梦。对此类情形，应比照新修改的婚姻法第四十条规定的共同财产无形化和对知识产权期待利益的处理原则。由另一方给予合理的经济补偿和照顾。还可以通过加大经济帮助的力度来平衡双方的利益。这也正是新出台的婚姻法司法解释已予关注的。
审判实践中，对于一方婚内用个人资金购置的财物定性不一，有的法官认为只要一买成物品，而且均为共同生活之需而购置，其行为本身可推定为一种赠予，即为共同财产；有的法官认为应追根溯源，从资金来源决定，谁出钱即为谁的财产。笔者同意后一种意见。理由为：1、前一种意见仍然为过去宽泛的共同财产制度的惯性作用下的认识，不符合新修改的婚姻法精神。实质上又是个人财产转化制度的翻版；2、前一种意见与物权原理相悖。从货币到商品（即购置财物）仅仅是财产形态的变化，是商品之间的变换，所有权并没有发生转移。对一方用个人资金购置的财物因占有、使用从而享有其所有权，这种取得既不是原始取得，也不是继受取得，是没有法律依据和法理基础的。除非有约定，凡婚后个人出资购置财物皆为共同财产或购置时对该项财产的归属有言在先，则另当别论；3、赠予的意思表示必须是明示的，默示不能产生所有权转移的法律后果，故不能推定为赠与。
十一、关于未成年人保护。根据《民法通则》、《未成年保护法》等法律规定，对于离婚家庭中的未成年人应当在分割共同财产时给予考虑。即分割前，先将与抚养教育该未成年人等额的财产分离出来，确认为该未成年人享有权利，明确到他们的名义下，而且要合理监督有步骤地使用，以防止抚养一方将这部分财产改变用途或不负责任地消费掉，切实保障未成年人健康顺利的成长。建议制定司法解释时予以考虑。
民事审判实践中，遇到的很多问题常常是纷繁复杂，千差万别，一定要具体问题具体分析，既要依法办事，又不囿于法，要紧扣立法宗旨，灵活运用。有人说“法律是关于善良与公正的技艺”、“民事审判是一门充满艺术的活动”，的确如此。同时审判活动也是一种创造性劳动。法律不可能细化到每一具体案件必须运用哪几条法律的程度。案件事实不总是与法律相适应，为了实现公正，法官不得不重新发现法律。这当然需要法官具有足够的素质。作为中国的法官不能脱离中国的“国情”，特别是民事审判工作更不能回避这种“本土”的文化心理特点。因此将法律摆在第一位的同时，还要考虑情与理，而情理的判断具有一定的柔韧性，不像一般事实认定那样直观，这就也又要求审判人员具有较高的职业素质和良知。审判活动不仅仅是简单的搬用条文，进行三段论推理，而常常是综合考虑现行的法律，盛行的道德，正义的观念，社会利益的平衡等各种因素。机械地依法条办事，常常会使判决结果与正义相悖。