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浙江省人民政府


浙江省土地登记办法

省政府令第141号


　　《浙江省土地登记办法》已经省人民政府第６４次常务会议审议通过，现予公布，自２００２年６月１日起施行。 　　

省　长
　　 　　
二○○二年三月三十日



　　第一章　总　　则
　　第一条　为了加强土地权属管理，维护土地市场秩序，保障土地所有者、使用者和他项权利者的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　本省行政区域内的国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者和土地他项权利者，必须依照本办法的规定，申请土地登记。
　　确认林地的所有权或者使用权、水面和滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国渔业法》有关规定办理。
　　第三条　县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内的土地登记工作。
　　第四条　依法登记的土地所有权、使用权和他项权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
　　未经依法登记的土地，不得转让、出租和抵押。

　　第二章　土地所有权、使用权和他项权利登记
　　第五条　土地登记以宗地为基本单元。
　　拥有或者使用两宗以上土地的土地使用者或者所有者，应当分宗申请登记。
　　两个以上土地使用者共同使用同一宗土地的，应当分别申请登记。
　　第六条　依法使用划拨国有土地的，土地使用者应当自实地定点放样之日起３０日内，向土地所在地县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。
　　依法有偿使用国有土地的，土地使用者应当自依照有偿使用合同约定，支付土地使用权出让金等有偿使用费之日起３０日内，向土地所在地县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。
　　未确定使用权的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，负责保护管理。
　　第七条　省级国家机关、省属企业事业单位和社会团体以及中央直属企业事业单位依法使用本省行政区域内的国有土地的登记发证工作，由省人民政府土地行政主管部门负责，或者由其委托土地所在地市、县人民政府土地行政主管部门办理。
　　省人民政府土地行政主管部门对登记中的有关争议问题依法予以裁定，对违反规定的土地登记发证结果依法撤销，对委托的土地登记事务依法收回。
　　第八条　农民集体所有的土地，土地所有者或者发包者应当向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地所有权证书，确认所有权。
　　设区的市人民政府可以对市辖区内的农民集体所有的土地实行统一登记。
　　农民集体所有土地的所有权登记细则，由省人民政府土地行政主管部门制定。
　　第九条　农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，土地使用者应当自实地定点放样之日起３０日内，向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认使用权。
　　农民集体所有的农用地，土地使用者应当向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认使用权。但已经依法核发农村集体土地承包权证书的，可以不再办理土地使用权登记。未核发农村集体土地承包权证书的，土地承包合同作为土地登记的依据，并核发土地使用权证书。
　　农民集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地（不含责任山、自留山）依法用于农业生产的，土地使用者应当自承包、租赁、招投标合同批准之日起３０日内，向土地所在地县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认使用权。
　　第十条　依法独立使用的地下空间，使用者应当自批准使用之日起３０日内，向土地所在地县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发地下空间土地使用权证书，确认使用权。
　　第十一条　有下列情形之一的，土地所有者、使用者应当在签订合同之日起１５日内，向原登记机关办理土地他项权利设定登记：
　　（一）依法抵押土地使用权的；
　　（二）依法出租土地使用权的；
　　（三）设定法律、法规规定需要登记的其他他项权利的。
　　他项权利发生变更的，当事人应当在批准变更或者变更发生之日起１５日内，向原登记机关申请办理变更登记。
　　第十二条　有下列情形之一的，土地所有者、使用者应当在土地权属变更之日起３０日内，向原登记机关申请办理土地权属变更登记：
　　（一）依法转让土地使用权的；
　　（二）依法继承土地使用权的；
　　（三）因交换、调整土地而发生土地所有权、使用权变更的；
　　（四）因处分抵押财产而取得土地使用权的；
　　（五）因单位合并、分立、兼并等原因引起土地使用权变更的；
　　（六）其他土地权属依法变更的情形。
　　第十三条　土地用途发生变更或者改变土地利用状况的，土地所有者、使用者或者他项权利当事人应当在批准变更或者变更发生之日起３０日内，向原登记机关申请办理变更登记。
　　第十四条　土地开发建设项目竣工验收后，土地权利人应当在通过验收之日起３０日内，向原登记机关申请办理变更登记。
　　因名称、法定代表人、地址、使用条件等登记事项发生变更的，土地所有者、使用者或者他项权利当事人应当在批准变更或者变更发生之日起１５日内，向原登记机关申请办理变更登记。
　　第十五条　有下列情形之一的，土地所有者、使用者或者他项权利当事人应当向原登记机关申请办理注销登记：
　　（一）依法收回土地使用权的；
　　（二）国有土地使用权出让或者租赁期满，未申请续期或者申请续期未获批准的；
　　（三）因自然灾害造成土地灭失的；
　　（四）土地他项权利终止的；
　　（五）法律、法规、规章规定应当注销登记的情形。
　　当事人有前款所列情形之一，未按照本办法规定申请办理注销登记的，由原登记机关直接办理注销登记，注销其土地证书。
　　第十六条　土地登记后，县级以上人民政府土地行政主管部门发现错登、骗登或者漏登的，应当及时办理更正登记；土地所有者、土地使用者、他项权利当事人以及其他利害关系人发现错登或漏登的，可以申请更正登记，县级以上人民政府土地行政主管部门应当办理更正登记。
　　办理更正登记的，应当及时予以公告。

　　第三章　土地登记程序
　　第十七条　申请土地登记，可以由土地所有者、土地使用者、他项权利当事人自行申请，也可以委托土地登记代理机构申请登记。
　　土地登记代理机构应当依照国家和省有关社会中介机构管理规定的条件和程序设立；从事土地登记代理业务的人员应当取得省人民政府土地行政主管部门资格认定。
　　第十八条　申请土地登记，申请者应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提交下列文件：
　　（一）土地登记申请书；
　　（二）土地登记申请人的身份证明（个人的身份证明或者户籍证明，单位的营业执照及法定代表人证明）；
　　（三）土地权属来源证明；
　　（四）有地上建筑物和其他设施的，应当提交其权属证明；
　　（五）需要缴纳土地税费的，应当提交税费缴纳证明；
　　（六）法律、法规、规章规定应当提交的其他证明。
　　委托代理人申请土地登记的，还应提交授权委托书和代理人身份证明。
　　第十九条　土地登记申请书应当载明下列主要事项：
　　（一）申请人的名称、地址；
　　（二）土地座落、面积、用途、等级；
　　（三）土地所有权、使用权和他项权利权属来源；
　　（四）申请人的签名盖章；
　　（五）其他需要载明的事项。
　　第二十条　申请人提交土地权属来源证明，应当符合下列规定：
　　（一）以划拨方式取得国有土地使用权的，应当提交县级以上人民政府依法批准的用地文件和国有土地划拨决定书；
　　（二）使用集体土地进行建设或者农业生产的，应当提交县级以上人民政府依法批准的用地文件或者土地使用合同；
　　（三）以出让方式取得国有土地使用权的，应当提交国有土地使用权出让合同及土地使用权出让金支付凭证；
　　（四）以入股方式取得国有土地使用权的，应当提交土地使用权入股的批准文件和入股合同；
　　（五）依法承租土地的，应当提交土地租赁的批准文件和租赁合同；
　　（六）以其他方式取得土地使用权的，应当提交合法的权属来源证明和其他有关文件。
　　第二十一条　县级以上人民政府土地行政主管部门应当自收到土地登记申请之日起１０日内，对申请人提交的文件资料进行全面审查，并按下列规定处理：
　　（一）符合本办法规定的，应当作出受理决定；
　　（二）申请人提供的证明材料不齐全或者不符合规定的，应当书面通知申请人限期补正；
　　（三）有本办法第二十二条情形之一的，应当作出不予受理决定；
　　（四）有本办法第二十三条情形之一的，应当作出暂缓登记决定。
　　收到土地登记申请的土地行政主管部门在前款规定时间内既未要求限期补正、又不作出受理决定的，审查期满即为受理。
　　第二十二条　申请土地登记有下列情形之一的，县级以上人民政府土地行政主管部门不予受理：
　　（一）不属于本机关管辖的；
　　（二）在补正通知规定时间内未补正有关证明材料的；
　　（三）不能提供合法土地权属取得的证明的；
　　（四）土地使用权转让、租赁期限超过土地使用权出让最高年限的；
　　（五）按规定应当申报地价而未申报的，或者隐瞒、虚报地价的；
　　（六）法律、法规、规章规定不予受理的其他情形。
　　第二十三条　有下列情形之一的，县级以上人民政府土地行政主管部门应当暂缓登记：
　　（一）土地权属争议尚未解决的；
　　（二）土地违法行为尚未处理或者正在处理的；
　　（三）因依法查封地上建筑物和其他附着物等原因限制土地权利的；
　　（四）法律、法规、规章规定应当暂缓登记的其他事项。
　　前款所列情形消除后，县级以上人民政府土地行政主管部门应当依法办理土地登记。
　　第二十四条　县级以上人民政府土地行政主管部门依法不予受理或者暂缓登记的，应当作出书面决定，说明理由及依据，并告知申请人享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利；必要时，应当事先组织听证。
　　第二十五条　县级以上人民政府土地行政主管部门受理土地登记申请后，应当进行地籍调查，审核土地权属、面积、用途、等级等；符合登记要求的，应当在本行政区域范围内公开发行的报纸或者县级以上人民政府指定的固定场所予以公告，公告期限为１５日，但本办法第十四条规定的土地登记事项除外。
　　第二十六条　申请人和其他利害关系人对公告内容有异议的，可以在公告期限内向受理登记申请的土地行政主管部门申请复查，并提交复查申请书和有关证据材料。
　　土地行政主管部门收到复查申请书后，应当在１０日内进行复查，并将复查结果书面通知复查申请人。
　　第二十七条　公告期满，凡符合土地登记条件的，土地行政主管部门经报请同级人民政府批准，应当制作土地登记卡，颁发、更换、变更、注销土地证书。
　　土地登记卡和土地证书是土地权利的合法凭证。土地证书遗失、损毁的，当事人应当及时按照有关规定向原土地登记机关申请补发。
　　申请人应当依照规定缴纳有关登记费用。登记费用的收取标准，应当按照权限由土地行政主管部门报财政、物价部门核定。
　　第二十八条　县级以上人民政府土地行政主管部门应当在下列规定期限内办理土地登记：
　　（一）国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权登记为３０日；
　　（二）土地用途变更或者改变土地利用状况登记为３０日；
　　（三）他项权利登记为１５日；
　　（四）注销登记为１５日；
　　（五）其他事项变更登记为１５日。
　　前款规定期限从受理土地登记申请之日起计算，但公告期限除外。

　　第四章　监督管理
　　第二十九条　县级以上人民政府应当建立健全对土地登记活动的监督制度和责任追究制度，依法履行监督管理职责。
　　省人民政府土地行政主管部门应当加强对全省土地登记工作的监督检查，并根据实际情况进行专项检查，发现土地登记有违法或不当的，应当及时予以纠正或查处。
　　第三十条　县级以上人民政府土地行政主管部门应当采取措施，建立健全工作机制，加强对土地登记工作的监督管理。在查验登记文件时，发现有土地违法行为的，应当依法履行土地监察职能；在实施土地监察时，发现未申请办理土地登记的，应当责令当事人限期办理登记。
　　有关单位和个人对县级以上人民政府土地行政主管部门履行土地登记、土地监察职责，应当予以支持和配合，不得拒绝与阻碍土地管理检查人员依法执行职务。
　　第三十一条　自然人、法人和其他组织对土地行政主管部门的土地登记行为，有权向上级行政机关申诉或者检举。上级行政机关应当认真核查，并将核查结果及时答复申诉人或者检举人。
　　第三十二条　县级以上人民政府土地行政主管部门应当以适当方式向社会公布土地登记的条件、程序、期限、收费标准等，方便申请人，并自觉接受监督。
　　第三十三条　从事土地登记工作的人员应当取得国家或省土地行政主管部门核发的土地登记人员资格证书，持证上岗。
　　第三十四条　县级以上人民政府土地行政主管部门应当实行土地证书查验制度，及时更正违法或者不当的土地登记。具体办法由省人民政府土地行政主管部门制定。
　　第三十五条　土地所有者、土地使用者和他项权利当事人应当按照本办法规定的期限，如实申请土地登记，不得虚报或者瞒报。
　　任何单位和个人不得伪造、涂改、复制土地证书、土地登记文件资料，不得利用土地证书、土地登记文件从事非法活动。
　　第三十六条　有关组织和个人可以查询土地登记材料，除涉及国家秘密、商业秘密事项外，县级以上人民政府土地行政主管部门不得拒绝。

　　第五章　法律责任
　　第三十七条　对土地违法行为，法律、法规已有行政处罚规定的，按照有关法律、法规的规定执行。
　　第三十八条　违反本办法第六条、第八条、第九条、第十条规定、第十一条第一款规定不申请土地登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理；逾期仍不办理的，给予警告，并可处以２０００元以下罚款。
　　第三十九条　违反本办法第十一条第二款、第十二条、第十三条规定，土地所有者、使用者不办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理；逾期仍不办理的，给予警告，并可处以每平方米１０元以上２０元以下的罚款。
　　第四十条　违反本办法第十四条规定，土地所有者、使用者、他项权利当事人不办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理；逾期不办理的，给予警告，并可处以１０００元以下的罚款。
　　第四十一条　有下列情形之一的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，处以１０００元以上１００００元以下罚款，并收缴土地证书：
　　（一）采取欺骗手段，骗取土地登记的；
　　（二）伪造土地证书的；
　　（三）涂改土地证书的；
　　（四）不按土地登记的用途使用土地或者擅自改变土地利用状况的。
　　前款第（三）项情形，情节严重的，可以依法收回土地使用权，注销土地证书。
　　第四十二条　在土地登记工作中有下列行为之一，有关行政机关应当依法对直接责任人员和主管人员给予行政处分：
　　（一）滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的；
　　（二）因工作严重失职造成错、漏登记，或者登记不当而不纠正的；
　　（三）泄露工作中知悉的商业秘密的；
　　（四）遗失登记材料，给申请人造成重大损失的；
　　（五）刁难当事人，或者收受贿赂的；
　　（六）违反规定收取费用的；
　　（七）拒绝接受上级行政机关监督检查的。
　　土地行政主管部门及其工作人员因工作失职，造成当事人损失的，应当予以赔偿。
　　第四十三条　违反本办法规定，涉嫌犯罪的，有关行政机关应当依照法律、行政法规的规定移送司法机关处理。

　　第六章　附　　则
　　第四十四条　本办法自２００２年６月１日起施行。

走向平衡的宪政理论
——对中国宪法学的一个初步检视

四川大学法学院 谢维雁
(通讯地址:成都市望江路29号四川大学法学院 邮政编码:610064 移动电话:13689091344)

无论是追溯古老的宪政历史，还是征诸西方宪政的当下实践，平衡问题一直是宪政制度和宪法理论中的一个重要问题。然而我国传统宪法学对此几乎未给予任何注意。笔者曾就宪政的平衡性进行初浅的探索，并尝试提出建立一种可称之为“宪政平衡论”的认识方法或分析模式 。本文是这一尝试的继续，望得到学界同仁的批评指正。

一、宪政平衡理论的方法论基础

（一）持守事实与价值相分离并以事实为中心的研究立场
1.从休谟到边沁：事实与价值的二元观
在哲学史上，休谟最先揭示了“是”与“应该”的关系问题。他说，在我所遇到的每一个道德学体系中，我发现，我所遇到的不再是命题中通常的“是”与“不是”等连系词，而是没有一个命题不是由一个“应该”或一个“不应该”联系起来的，这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就需要加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明 。这就是“休谟问题”，即事实判断与价值判断或事实与价值的关系问题。休谟认为，价值判断决不能从事实判断中推导出来 ，这被称为“休谟法则”。事实与价值的“二歧鸿沟”对后世哲学影响深远。康德哲学就是建立在这样一种二元论基础之上的。康德哲学进一步认为，从实际上是什么中不可能得出什么是有价值的、正确的或“应当是这样的”。价值和存在这两种观点，像两个截然不同的、封闭的圆圈放在一起。关于“应当”的陈述只能来自其他“应当”的陈述，而不能来自存在事实的归纳。
在法学领域，边沁较早注意到这一区分。他说，“一部法学著作只能以下述两者之一为目的：（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。” 师承边沁的奥斯丁也认为法律理论应分为两部分：一部分研究“应然的法律”，另一部分研究“实然的法律”。但是，边沁和奥斯丁，一开始就不是事实与价值二元论者，他们认为价值领域无法做到“科学”，因此，他们“力图从法理科学中排除对价值的考虑，并把这门科学的任务限制在分析和解剖实际的法律秩序” 。奥斯丁试图从两方面确保法学的科学地位，“一方面是在法学的领地中消除规范性的维度，另一方面是将法律的根基置于经验观察之中。” 在此，法学被推定为只能建立在事实的基础之上，从而走向了一元论，即法律实证主义 。但是，法律实证主义根本无法做到它自己宣称的“价值无涉”，而且它无法逃出“恶法亦法”的困境。因为，法律实证主义“要求法学人士接受某些强力的支配，对这些强力他们只能被动地观察，而且还要承认规则就是法，哪怕是最残酷和暴虐的规则” 。而20世纪德国著名法学家拉德布鲁赫将康德的二元哲学运用于法学领域，提出了所谓“二元方法论”，其实质在于：“价值思考和实然思考是独立的、各自在自身的范围内同时并存的”。 他与休谟、边沁、康德一脉相承，宣称：“我们不可能从‘什么是’中得出，什么是富有价值的，什么是正确的，什么应该是（怎样的）。也从未有什么东西因为‘它是’或者‘它曾经是’中——或者‘它将来是’，就能说明‘它是正确的’。 ”由此，拉德布鲁赫得出了对实证主义、历史主义和进化论的否定，因为它们分别是从现有事实、已有事实和将来事实中得出“必然”的结论。他认为，“应然原理、价值判断、各种评判不能运用归纳的方法建立在实然论断的基础上，而是运用演绎的方法建立在同类性质的其他原理之上。 ”但他走的却是与边沁、奥斯丁不同的道路。他在坚持事实与价值的分离的基础上，将人们对价值的态度分为四种：（1）价值盲，即不问价值，一如自然科学家研究自然界所采取的态度；（2）评价，即有意识地品评的态度；（3）与价值有关的态度，即文化科学的态度；（4）克服价值的态度，即宗教。任何法律现象不可能采取价值盲的观点，因此，与前述后三种态度相对应，法学研究可分成三种：法律科学、法律哲学和法律的宗教哲学。 被称为价值法学的拉德布鲁赫学说，无疑是极富启发的。须指出的是，事实上，在法学研究中事实与价值能否分离，并不是没有争论。富勒就曾与美国哥伦比亚大学教授内格尔就法律中“现实”与“应当”问题开展论战。富勒的基本观点是，法律中的“现实”与“应当”是不可分的，离开法律目的（即法律应当是什么）就不可能理解法律形式，一切法律形式必然是具有价值的。
从“应然”角度对法学的研究——其典型形态是自然法学 ，有着悠久历史传统。西塞罗在《国家篇》中宣称“法符合自然的正确法则。它永恒不变，并具有普遍的正确性”，就已表达了自然法的观念。自然法理论虽然遭到了来自法律实证主义的批判，被认为不确切甚至无用 ，但它没有也不会就此终结。作为西方历史上最古老的法律思想，它贯穿了整个法学的历史。在古代自然主义、中世纪神学主义、近代理性主义的不同时代都产生了相应的自然法理论。在19世纪末20世纪初，无论神学派还是世俗学派都宣称要“复兴”自然法，马里旦、达班、布伦纳是神学派“复兴”自然法学家的典型代表，而L.富勒、J.罗尔斯、R.德沃金则是世俗学派“复兴”自然法的法学大家 。这些法学家——包括神学派和世俗学派——的自然法理论，在我们今天的法学理论和实践中都打下了深深的烙印。自然法所包含的正义、人权保障、权力制约等一系列价值观念，对现实始终具有批判的功能。无疑，自然法为人类的社会秩序提供了一种道德上的解释，使人类的秩序生活获得道德上的意义，它是人类走向文明的引导力量。
可见，事实与价值是两个并存的领域。法学研究必然在这两个领域同时并存，法学研究包含两部分：一是对“实然”宪法的研究，一是对“应然”宪法的研究。
2.迟到的回应：我国宪法学界对事实与价值二元观的引入
19世纪末，英国宪法学的研究中开始出现一种与以往相当不同的方法。戴雪评论说，宪法研习者们既不希望去批评、也不希望去膜拜宪法，而仅仅想要理解它；而职责在于讲授宪法的教授则必须认识到自己并不是在充当批评家、辩护者或赞颂者的角色，而仅仅是一位阐释者；它们的任务既不是抨击、也不是卫护宪法，而仅仅是解释宪法的规则 。他还说，英国法学教授的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部分，安排这些法律之间的等级秩序，解释它们的涵义，并且在可能的情况下展开它们之间的逻辑关系 。这是一种以事实为中心的研究方向，它力求描述关于宪法的“事实”。它拒绝对宪法进行评价体现了法律实证主义的立场。而以法国为代表的大陆法国家的宪法学则坚持一种相反的研究方向，即以价值为中心的研究方向，甚至认定像《人权宣言》、法国宪法这样的实定法都不过是人权、民主等绝对价值观念的体现。正如佐藤功所说的，法国宪法是有意识的产物 。戴雪的立场遭到了后世学者的质疑：我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辨识和安排关于英国宪法的“事实”吗？学者们认为：不存在关于英国宪法的价值无涉的事实 。其实，宪法本身就是一个高度价值化的概念，任何一部宪法都必然是某种价值观念的确认或体现。但这只是问题的一个方面，另一方面，宪法同时也必须是事实的，宪法必然是实定法。宪法学研究的英国方法与法国方法之间的论争也许永远不会有结果，但西方宪法学逐渐克服了在两个方向上所持的绝对化立场，而在事实与价值两个领域同时展开了研究，并已认识到两个领域都是必要的。如美浓部达吉将宪法学的任务限定为：“第一，在于寻求什么是现在的宪法；第二，对于所寻出的法，加以系统的说明。” 前者属于宪法的事实问题，而后者则涉及宪法的价值判断。
但我国宪法学界直到近年才有学者提出了事实与价值相分离的问题。莫继宏先生注意到宪法所特有的一些价值理念如权力、权利、自由、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念和宪法现象（即事实）的。他提出：研究宪法问题应当区分宪法事实问题与宪法价值问题，切不可以宪法价值的问题来完全取代宪法事实问题 。林来梵先生则将其“规范宪法学”建立在价值命题与事实命题相分离的基础之上。他认为，作为一种价值载体，宪法规范本身可具有价值中立的特性，就好像一种单纯的容器。在此，事实与价值相对分离：宪法规范并不排斥特定的价值，或者说任何价值均可以通过竞逐注入其中，所以“载体”本身和特定的“价值”之间实际上是彼此可以分离的；当宪法规范被注入特定的价值之后，它便成为应然命题的载体，并相应的具有内在的价值取向 。两位学者都把这种区分看成是相对的，并非绝对的割裂，更不是要将价值排斥在事实之外。
我国宪法学者提出事实与价值相分离的直接原因是，学者们认识到，我国传统宪法学不重视事实与价值的区分，常常将事实命题当作价值问题来分析，或者相反，将价值问题当作事实来接受。正如殷海光先生曾说的，中国人常把价值的考虑代替了对事实的认知，或让价值的颜色蒙蔽了事实的真相 。在法律实证主义的影响下，宪法学曾经将一切政治、历史、伦理等角度的考量统统作为“非法律的东西”而加以鄙弃。在这一倾向受到驳难之际，人们又走向另一极端，认为有必要把驳杂多样的宪法现象全部纳入宪法学的视野，以便彻底地解明这些对象的关联结构 。这种所谓“社会科学的宪法学”立场不仅将事实与价值混为一谈，而且它实际上主要是在价值领域进行研究，对事实领域不屑一顾。这导致了宪法理论与实践的严重脱节，而提出事实与价值的分离就是要克服这一倾向。学者们提出区分事实与价值的根本目的是希望籍此重构宪法学的理论体系。林来梵先生的“规范宪法学”正是在这种意义上建立起来的，是要有效地避开各种政治意识形态的复杂纠葛，致力于严肃的、“规范化”的学术营构 。一句话，以事实为中心的宪法研究可以克服我国宪法学传统研究取向上的错位和研究方法的不足。
将宪法学研究分为事实与价值两域，越来越多的学者关注宪法的事实领域，是我国近年宪法学研究的新气象。从2001年最高人民法院发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》掀起的关于宪法司法化的广泛讨论，到在四川大学法学院周伟先生推动下以侵犯宪法权利为由提起的一系列案件 引起社会和学界的全面关注，再到近年来村、居委会乃至乡镇选举等基层民主实践成为学术与媒体的兴奋点，都体现了我国宪法学从事实与价值不分偏重价值演绎轻实践的传统向坚持事实与价值分离并以宪政实践为中心转变的趋势。
3. 建立在事实基础上的宪政平衡理论
宪政的平衡理论也秉承了事实与价值分离并以事实（或宪政实践）为中心的研究路向。将宪政研究区分为事实与价值两域，其最终目的是要将可能、可行的宪政与理想的宪政区分开来，力图在尊重人类普适性价值的基础上发展出真实的、可行的宪政。宪政平衡理论认为：（1）宪政价值不能脱离宪政事实（或实践）而存在，价值必须体现于事实之中。宪政是一种价值实现制度，通过一系列商谈、辩驳、竞争与妥协等平衡机制，人权、民主等价值在其中能够最大限度的实现。（2）宪政实践（作为一种事实）与价值并不表现为直接的对应关系。我们所说的宪政都是指某一国家的具体的宪政，一方面，不同国家的宪政在事实（如已经建立起来的具体制度、机构等）上必然存在差异；另一方面，各国赋予宪政的价值也存在差异，如英美等国家的宪政把人权价值置于首位，而大陆法国家的宪政多把民主价值放在重要位置；西方发达国家的宪法偏重自由的价值，而第三世界国家的宪法更强调民主的价值。同时，不仅宪政本身是发展的，宪政的价值也是发展的。因此，虽然我们可以说宪政必定体现某些如人权、民主等价值，但这些价值的具体内涵在各国并不是完全一致的。正是这种差异的存在，使事实与价值的分离成为可能。而且，这种差异使宪法学走向不同的方向：普适性的价值哲学构成研究价值领域的宪法学，而寻求对宪政实践的普遍性解释理论则是宪法学在实践领域的目标。宪政的平衡理论体现了在宪政实践领域寻求普遍性解释理论的努力。（3）我提出以事实为中心的宪法学研究取向，不是要取消或完全放弃对宪法的应然的、价值的研究，而是将宪法学的研究分为事实与价值两个领域，并且把研究的重点放在事实领域进行实证分析。这种取向是暂时的，之所以采取以事实为中心研究取向，主要是基于传统宪法学在这方面做得不够，欠账太多的缘故。
（二）方法论个体主义
1. 个体主义与整体主义：两种传统观念
在西方思想传统中一直存在着两种对立的观念，即整体主义与个体主义，在一些学者那里又称为集体主义与个人主义。迪蒙将最高价值体现在个体中的观点称作个体主义，而将认为价值存在于整体社会的观点称作整体主义 。整体主义是把个人自由置于集体利益之下，给予整体以特有的地位，重视社会对个人的决定作用，追求社会秩序的价值。在《个人主义》一书中，史蒂文•卢克斯列举了个体主义——他称作个人主义——的十一项观念，构成了个体主义的基本内涵。包括：人的尊严、自主、隐私、自我发展、抽象的个人、政治个人主义、经济个人主义、宗教个人主义、伦理个人主义、认识论个人主义和方法论个人主义 。个体主义认为，社会由个体组成，个体是单个的、独立的，社会的存在主要是为了实现个人的目标，个体及其权利优先于社会。个人是共同体、共同利益的起点，也是其终点。个体主义强调个体的独一无二、不可替代性。但这种个体并不是一种原子主义的，相互之间毫无关联；个体主义不否认整体，它将整体视作个人存在的前提性因素。正如哈耶克所指出的，这种个体是：只能当他作为并非由若干个人按照刻意的方式集中控制并计划的社会共同体的成员时才能作为个人而存在 。
2.从观念到方法
奥克肖特曾说，每个人在阅读历史事件记载时，通常会形成某种概念框架。这种框架并非是他虚构并加之于这些记载之上的，而是源于他相信这是自己从事件研究中萃取的历史真实，从而使自己的思路有序连贯 。整体主义和个体主义就是这样一种“概念框架”。我们面对一系列的思想或理论体系，绝大多数我们都可以把它们划入或者整体主义，或者个体主义；当然，也可能有一些介于二者之间，或者处于摇摆的立场。一般来说，早期的思想家们对此并无明确的意识，并非有意地按照某种“概念框架”来展开。但人们会逐渐认识到这种“框架”，并根据自己的信念选择某一“框架”。到此时——即依明确的“概念框架”来展开自己的理论进程，“概念框架”就具有了方法论的意义。随着对西方思想传统中整体主义、个体主义观念的明晰，方法论整体主义和方法论个体主义得以在19世纪以来的西方思想中确立。
方法论整体主义与方法论个体主义实际上是要表明学者的一种研究思路，意味着学者们进行研究的基本立场：或者以整体作为其理论的前提和归宿，或者以个体作为其理论的起点和终点。有学者认为，方法论个体主义与个体主义的诸项规范性原则并无必然的因果联系 。其意思是说，研究立场的确定与整体主义或个体主义的具体含义无关。但笔者认为，研究立场的确定是以整体主义或个体主义的一般含义为根据的，方法论个体主义必然以对个体主义的理解为基础。
方法论整体主义与方法论个体主义实际上可以看作是关于对社会、个人及相互关系的两种解释模式，即，方法论整体主义与方法论个体主义是一种解释学，一种关于社会、个人及其相互关系的描述方式。方法论个体主义以个体为出发点和最高价值来对社会、对个人及其相互关系进行解释。正如卢克斯所说，方法论个体主义断言，除非这些解释完全是根据关于个人的事实来表达的，否则，解释社会（或个人）现象的任何尝试都应不予理睬 。而方法论整体主义以社会及社会高于个人为出发点来对社会、对个人及其相互关系进行解释。哈耶克指出，方法论整体主义是以“社会”或“阶级”这类颇为盛行的解释性概念的有效性为基础，直接把类似于社会这样的社会整体理解成自成一类的实体，且这类实体独立于构成它们的个人而存在 。
3.为什么必须是方法论个体主义？
关键的问题可能是，我们为什么选择方法论个体主义，或者相反，我们为什么选择方法论整体主义？如果按所谓“辩证法”的思维方式，对（方法论）整体主义和（方法论）个体主义的上述比较可能会使我们陷入迷茫。因为，严格说来，这两种观念、两种研究思路都不具有绝对的意义。正如有学者指出的，方法论整体主义与方法论个体主义都有其合理之处，如果被推到极端都可能导致谬误 。对此，我们可能会无所适从。必须依赖于某些根据，我们才能作出进一步的判断。有人说，现代社会科学总的来说接受了方法论个体主义，因此法学也应该接受这一思路 。这里提到了一种选择的根据，但是这个根据是不可靠的，得出这一结论的逻辑是可疑的。它没有推究为什么现代社会科学要接受方法论个体主义，更没有解释法学特别是宪法学为什么也要接受这一思路？
笔者认为，现代社会科学接受方法论个体主义最重要的根据是，（方法论）整体主义在实践中必然导致与社会发展趋势和人们的价值预期相背离的结果。或许，这在政治哲学方面会体现得更为显明。因为，政治制度跟每个人直接相关，其中存在的问题更容易被发现，也更容易被理解。奥克肖特就从政治理论方面揭示了（方法论）整体主义的倾向性。他说，“这种观点（即集体主义政治理论——引者注）认为政府之职责，是向国民灌输一种单一的行为模式，以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。……确立一种‘共同利益’并迫使国民服从这一‘共同利益’，来创建一个‘共同体’。这种‘共同利益’与组成这个社会的个体是否容忍以及有否选择无关，它是一种普遍一致地强加给全体国民的行为模式。” 从整体主义及整体主义导向的社会秩序的价值中“必然引申出强制与控制的概念” 。也就是说，在政治实践中，（方法论）整体主义蕴涵着专制的倾向——为了抽象的“共同利益”可以忽视甚至在“必要时”牺牲具体的个体利益。国家主义是整体主义的最高体现。我国传统法律文化中存在着较强的国家主义倾向，而这种倾向“在中央与地方关系上，不断强化中央权力，弱化地方势力。在家族与国家关系上，凡是家族利益与国家利益相冲突时，总是前者要让步于后者。在个人利益与国家利益发生冲突时，个人的利益更是要无条件的让步。” 如果宪政采取国家主义的模式，以国家为宪政化的方向、目标和最高原则，则人们相信“无限政府”是国家富强、统一和个人自由的保障，而个人和宪法只具有从属的地位。国家主义在本质上是反宪政的，它是一种经过化妆的专制主义 。一句话，整体主义在实践中必然导致专制倾向。
（方法论）整体主义的专制倾向是内在的，具有普遍意义，并不限于政治领域。例如，在充斥（方法论）整体主义的意识形态下，人们不知思想自由及言论自由、新闻自由、出版自由为何物；在（方法论）整体主义的经济理论中，“计划经济”是一只看得见的“手”；在（方法论）整体主义的历史理论里，除了领略“生产力决定生产关系”和“经济基础决定上层建筑”的终极理论外，我们将难觅个人的踪迹。而狄骥的社会连带主义法学为我们提供了一幅整体主义宪法（学）的图景。狄骥以个体主义学说（他称个人主义）系建立在先验与假设基础之上不应被承认、从个体主义原则中推导出所有人绝对平等不符合事实、个体主义学说引出理想的完美的“法”概念违背科学 为由，否弃了个体主义学说，取而代之以“社会法学说”即社会连带主义法学。他的“社会法学说”指的是立足点从社会到个人、从客观法到主观权利、从社会规则到个人权利的所有学说。这种学说，确认存在一条规则约束社会中的个人，个人的主观权利产生于其社会义务；肯定人是社会中的人，由此人应该服从社会规则，社会规则要求个人对其他人负有义务，个人的权利只是其义务的产物，只是其必须自由和充分地履行社会义务的权力 。这一图景的根本特色是以义务为本位：人们“之所以拥有这些权利是因为，作为社会中的人，他要承担义务” ；自由也“只是完成其社会义务的自由”；甚至所有权也只能被理解成“个人自由完成因其特定地位而肩负的社会使命的权力” 。义务本位必然导向社会本位，个人成为社会的附庸。可见，狄骥的社会连带主义法学离专制仅一纸之隔。
狄骥声称，在法律学以至于人为法方面，“法”的社会主义观念（即社会连带主义而非后来的社会主义）趋向于取代个体主义观念 。但事实证明，这只是他的一相情愿。历史刚好走向了它的反面。正是方法论整体主义内在的专制倾向，导致了在古代和中世纪思想中占统治地位的整体主义在近代历史中的衰落。随着资本主义和文艺复兴运动的兴起，个体主义逐渐繁荣，到今天，个体主义已然成为西方社会的主流观念。
现代社会是迈向民主、法治与宪政的社会，对专制具有一种本能的抗拒。这是现代社会科学接受方法论个体主义的根本原因。
为什么宪法学也必须接受这一思路？
笔者认为，宪法学对方法论个体主义的接受并不是因为现代社会科学接受了方法论个体主义，宪法学才作为现代社会科学的一个部门予以接受；相反，倒是因为宪法学及政治学率先接受了个体主义，才导致了整个现代社会科学对方法论个体主义的接受。宪法学和政治学对方法论个体主义的接受也不是随意的，它是建立在宪法及政治实践基础上的。如前述，（方法论）整体主义的内在缺陷即专制倾向在宪法（学）、政治（学）等实践领域被直观地突现出来。而在现代社会，方法论整体主义使宪法（学）面临着一个悖论：宪法标榜以保障人权为职事，而整体主义的内在缺陷却使这一目标落空。实践昭示，（方法论）整体主义与宪法（学）存在着根本的、直接的冲突。这必然导致（方法论）整体主义在这一领域的退却，并最终导致这一观念和研究方法在整个现代社会科学领域为（方法论）个体主义所全面取代。方法论个体主义为宪法学所接受，有其历史的必然性。
首先，这种必然性来自于宪法与宪政的个体指向性。弗里德里希认为，宪法和宪政的真正本质存在于其特定的政治功用之中。宪法与宪政的核心目标是“保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值”；“在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值” 。因此，宪法与宪政是以公民个体立论的。公民是宪法、宪政中的基石性概念，这一概念建立在公民资格之上，而公民资格通过宪法规定公民所享有的基本权利来界定。平等、独立是公民概念的本质属性。宪法、宪政要全面、彻底实现其价值，它就必须面向每一个公民，给每个公民以平等保障。公民的权利必须是具体的、个别的，它是公民个体的权利；即使那些被赋予团体、组织的权利也最终要还原为公民个体的权利，落实到具体的公民个体。团体、组织的权利在本质上是手段性的，其目的是为了促进公民个体的权利。离开独立的公民个体，一切权利都将毫无价值。因此，宪法、宪政本质上是个体主义的，它必然指向个体。个体主义是宪政最真实的起点，也是宪政最真实的终点。宪政从个体主义出发，经由复杂的制度程序及文化的意义投射，又回到了个体主义。采取方法论个体主义的研究思路正是宪法、宪政的本质的必然要求。
其次，这种必然性来自于方法论个体主义相对于方法论整体主义的实践优势。仅从理论上看，方法论个体主义与方法论整体主义确实各有可取之处与不足；但如果把它们放在实践或历史过程中予以考察，则优劣明显。一方面，从个体主义出发设计的宪政制度更能保障公民个体权利。所有宪政制度都以个体为中心来建立，能够更充分考虑个体各方面的情况，一般不会忽视个体的权利。而公民个体正依恃宪政的制度体系，来与国家或者说是公共权力相对抗。如从国家角度来设计制度，则以国家或共同利益为中心，必然忽视公民个体的权利，也不能容忍个体与公共权力的对抗。个体的权利难以得到有效的保障。另一方面，建基于个体主义的宪政制度其发展更具有适应性，更能保证社会的稳定性与连续性。个体具体而确定，因此，方法论个体主义具有实践性。它要求所设立的制度针对每一个体，重视个体的不同经验，这使宪政多采取经验理性主义方式渐进发展，从而有利于保持社会的稳定性与连续性。在这方面，英国的宪法提供了极好的例证。而在方法论整体主义的指导下，宪政多采取建构理性主义方式而呈现为激进式发展，往往伴随着革命等剧烈的社会变革从而导致秩序的崩溃、传统的中断。法国大革命后至1958年宪法的宪政历程是极有说服力的例子。总的来说，渐进性发展是宪政社会的常态，因此，个体主义是宪政的哲学基础。需作说明的是，之所以选择个体主义还在于个体主义与整体主义是两种“从头到尾不相容”的观念和方法。我们只能在二者之中做一选择，而不能采取“折中”或“调和”，所有取折中或调和的态度，实践中最终都必然变成整体主义。
再次，宪法学接受方法论个体主义还得益于个体主义催生了现代民主宪政这一历史事实。从历史看，英国的清教为近代世界民主宪政的兴起做出极大的贡献。1620年5月5日，受英国政府迫害的第一批清教徒在乘坐“五月花号”轮船驶向美洲大陆时就签下了“五月花”公约。“五月花”公约从形式到精神都构成了美国宪法的源头。清教对于民主宪政的贡献在于，它提供了全新的理念即个体主义。其基本原理是：个人，无论是基督徒还是普通公民，都享有一些天生的不可异化的权利，每一个教会和每一个国家都必须尊重这些权利 。帕灵顿指出，恰恰是英国清教这样一股颠覆力量瓦解了传统的政教一统，创造了提倡个体权利的革命哲学。清教在17世纪致力于让社会和政治制度的形式适于革命的原理。这关系到要发现一个新的社会组织体系，它能公平地使个体的权利适于政治国家和社会的需要 。当然，乘坐“五月花号”来到美洲的并不只是个体主义，还有民主理念，她就在个体主义的身旁，只是她没有个体主义那么引人注目而已。而宪政，则躲在“五月花号”的船舱里，等待着落地生根。清教的个体主义随后在美国《弗吉尼亚权利法案》、《独立宣言》及法国《人权与公民权利宣言》中变成了实实在在的宪法原则，并最终构成了近代西方宪法原理的重要组成部分。个体主义的这一历史过程，无疑也成了宪法学选择方法论个体主义的重要依据。
对于我国宪法学而言，确立方法论个体主义尤为重要。因为，从根本上讲，我国宪法及传统宪法学是忽视公民个体的，“体现的是国家至上的神韵”，它以国家、国家权力、国家机构为论述重心，忽视公民、公民权利的内容 。方法论个体主义对个体的认识基于两个前提：一是整体是由个体组成的，个体是整体的基础，但个体非常弱小。二是人的不完善性。在第一个前提，宪政是要通过建立一套完善的制度、机构及赋予个体以权利，使弱小的个体能够与整体相抗衡，因此，宪政的实质是以个体为本位，在公民与国家、公民权利与国家权力之间建立一种平衡。
（三）内部视角
1.何为内部视角？
对一门学科的研究大体上都有内部和外部两个视角。内部视角是指从研究对象的内部着手，对其内在的结构要素及诸要素相互之间的关联的研究。它也对这对象以外的社会现象进行研究，但却以进行内部研究时所积累的对象知识、思维方法、分析模式来类比性进行，也即，它往往将对象以外的现象也当作对象的“同类”来进行研究。而外部视角则是将对象放在一个更大背景中去研究，而且在研究中仅仅把这个对象当作背景中的一个部分、一个环节、一个因素，更多地关注对象与其他部分、其他环节、其他因素之间的差异与关联以及这种差异与关联对研究对象产生的影响。
从学科探索的一般进程看，只有通过内部视角的审视才能获得关于对象的系统的“专业化”知识，而“专业化”知识要获得更普遍的意义或者想获得某种程度上具有终极的意义，则必须采取外部视角。在产生的时序上，一般是先有内部视角的“专业化”知识，才进一步要求外部视角的认识。有人说，任何一门学科一经建立，在拥有所谓明确的研究对象、方法以及大量固定的、专门性的专业概念的同时，也为自己的研究设定了最终的死局。因此，想要在自己的研究中摆脱羁绊、寻求任何带有终极意义理解的努力的惟一方式便是“出逃” 。我把这种“出逃”理解为由内部视角到外部视角的转向。但我以为，“出逃”的前提应当是这一学科已然成熟到一定程度——存在一套由专门的范畴体系和完整的逻辑结构组成的自洽的解释理论，能够对对象领域的绝大多数现象进行合理化解释——之后。也只有到这个时候，它才需要“出逃”，才渴望寻求某种终极的依据作为其理论的依托。如果相反，在内部视角未形成系统的“专业化”知识的情况下，采取外部视角获得的认识则会零散、空洞，无法与“专业化”知识融合。纯粹的外部视角是以“他”学科的眼光来研究这个对象，它忽视了这个对象与他学科的对象之间存在的差异。经由纯粹外部视角形成的知识往往只是各学科共有的一般知识在这个学科中的逻辑推论。这样形成的知识，往往是“永远正确”却又不能确证的“宏大叙事”，我们无法据以建构起系统的、专业化的、精深的理论体系。
“专业化”知识带有技术性特征，而经外在视角获得的“宏大叙事”则具有价值、意义或哲学的特征。总体说来，经外在视角获得的认识，具有更强的普遍性，它可能会对由内部视角获得的“专业化”知识进行某些修正或赋予新的意义，但却不会彻底改变“专业化”知识。由外部视角获得的认识终究要为“专业化”知识所接纳并融入“专业化”知识，才会实现其理论的价值。
诚然，内部视角也可能存在缺陷。正如有学者所指出的，韦伯没有选择“法学教授”或“法律家”作为自己的职业而转向经济学进而以整个社会科学或社会理论作为自己学术事业的根据地，是因为他深深知道自己接受的法学教育所获得的知识背景和研究方法无法解决自由主义的衰落、社会主义的成长、实证方法在社会科学中占据主导地位以及文化悲观主义的蔓延等问题。它表明法学研究方法可能具有某种缺陷，而一种社会理论或许有助于弥补这一缺陷 。马克思的经历与此相仿。但在我看来，与其说他们意识到法学内部视角的缺陷，毋宁说是他们（特别是马克思）个人的学术志趣与理论抱负导致了他们的转向。如前述，外部视角存在明显的缺陷。但总体而言，外部视角与内部视角刚好形成互补。因此，要对一个学科做全面、深入的考察，就决不能只取某一个视角，而必须从两个视角切入。但对某一具体研究者来说，他可以选择内部视角，也可以选择外部视角，他甚至也可以在两个视角之间游弋不定。
2.强化从内部视角的研究是我国宪法学的当务之急
就宪法学而言，其内部视角是指研究从宪法、宪政的内部展开，揭示其内部结构诸要素之间的关联及运行规律，它形成的是可以称作科学的理论体系。而宪法学的外部视角主要是指从社会学、哲学的角度对宪法、宪政的研究，它形成的是可分别称作宪法社会学、宪法哲学的理论。对宪法的历史的研究以及宪法学与其他学科相交叉的边缘性研究，严格说来也是一种外部视角。就我国宪法学的现状看，无论是从内部视角还是从外部视角对宪法、宪政的研究都相当落后。从内部视角看，尚未形成关于宪法、宪政的系统的“专业化”理论，对宪政的研究更是近年才引起学界关注。从外部视角看，宪法哲学、宪法社会学几乎还没有起步。不过，近年对宪法、宪政的历史研究倒是一个热点。